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基础设施和公用事业特许经营 立法情况介绍

2018-09-25 来源:《招标采购管理》2016年第7期

作者:国家发展改革委法规司副司长,张治峰

编者按:本次论坛,国家发展改革委法规司副司长张志峰和投资司副司长分别就我国基础设施和公用事业特许经营立法进展以及推进特许经营项目应关注的几个问题作了主旨发言,在会场内外引起强烈反响。据悉,依据国务院统一部署,政府和社会资本合作立法工作已由国务院法制办牵头组织立法,进行“二法合一”。应广大读者要求,本刊全文刊发两位领导的讲话。

尊敬的任会长,各位领导,各位来宾,女士们、先生们:

上午好!很高兴受邀参加中国招标投标协会举办的基础设施和公用事业特许经营发展论坛,介绍立法有关情况。特许经营立法开展以来,得到包括与会各单位和专家在内的来自社会各界的高度关注和大力支持,在此一并致以诚挚的谢意。

国家发展改革委21世纪初即开始PPP立法前期研究工作,多次向全国人大和国务院提出立法建议,最终列入第十二届全国人大常委会五年立法规划,并连续三年列入国务院年度立法计划。我委作为这项立法的牵头起草单位,一直致力于加强部门协调,经国务院同意,2014年牵头成立由11个部门参加的立法领导小组,以提高立法草案的统一性、协调性、针对性,切实解决实践中存在的突出问题。今年以来,重点开展了以下工作:一是召开了第一次立法领导小组会。林念修副主任出席会议并讲话,明确了立法应坚持的原则、任务分工和工作要求,力争三季度上报国务院。二是广泛听取各方意见。通过在线问卷调查、实地调研以及召开座谈会等多种形式,听取专家学者、行业部门、地方政府、行业协会、社会资本方、咨询机构、金融机构和律师事务所意见,密切跟踪实践动态,摸清立法需求。三是开展专题研究。经商立法领导小组成员单位,需要调整充实专家团队,为立法提供智力支持;积极回应各方面关切,梳理提出立法需要研究的主要问题,以专题研讨会、书面研究报告等多种形式组织开展研究,提出解决方案。四是加强国际交流。与亚洲开发银行合作,就PPP领域热点问题进行研讨,完善有关立法报告;组织翻译有关国家、地区及国际组织立法或政策指南;与英国财政部、联合国欧洲经济理事会PPP中心不定期交流,深化对国际经验的理解。通过一系列工作,部门协同进一步增强,立法定位进一步清晰,重点问题进一步聚焦,社会共识进一步凝聚,为下一步修改完善立法草案奠定了良好基础。借此机会,重点介绍社会关注的六个问题,请大家批评指正。

一部法还是两部法

为避免加剧政策冲突,包括全国人大代表、地方政府、行业协会、企业主体、业界专家在内的社会各界人士,强烈呼吁同一领域不要搞两部立法。我们高度重视并积极回应这一呼吁。当前,PPP领域政策不尽衔接的问题已经给实践造成了很大困扰,影响了项目有效落地,如果在同一领域搞两部或多部并行立法,势必加剧政策冲突。

如果搞一部立法是社会各方所共同期望的,接下来的问题是,鉴于PPP内涵、外延和实施模式的不确定性,对PPP进行统一立法可能吗?我们认为,答案是肯定的。从国际发展历程看,PPP虽然最初是作为一个宽泛的概念提出来的,但经过反复实践,其适用领域、主要模式逐渐明朗化、具体化。如英国财政部在其2000年政策文件中提出了8种PPP模式,包括资产出售、市场开拓、企业出售、合伙公司、PFI、合资、合伙投资、政策合作。经过十多年的发展,英国PPP主要集中在交通、学校、医院、监狱、废物及水处理、住房保障等领域,以PFI方式(现已升级为PF2)进行。欧盟在其2003年PPP指南中,将PPP分为服务合同、运营管理合同(OMC)、租赁协议、交钥匙采购或BOT,以及DBFO五种形式。从欧洲PPP中心的数据看,PPP主要集中在基础设施和公用事业领域,以使用者付费和政府付费两种模式为主。澳大利亚在其PPP国家政策框架中,直接将其限定在基础设施及相关服务领域,经济基础设施以使用者付费为主,社会基础设施采用政府付费。应用领域的逐步清晰和趋同,为统一立法创造了必要前提。

随之而来的另一个问题是,将PPP领域的立法统一到特许经营法下可能吗?对此问题,我们认为答案是肯定的。不仅是因为国家立法规划和立法计划已经确定这部立法的名称,而且是因为以特许经营来概括各类主要PPP模式是可行的。首先,具有成文法传统的绝大部分国家、地区都基于本地实际确定不同的立法名称。如日本叫作《关于运用民间资金等促进公共设施整备的法律》(又称《PFI推进法案》),阿根廷叫作《促进私有资本参与基础设施建设发展的规定》,西班牙叫作《特许经营条例》,菲律宾叫作《BOT法》。我国台湾地区叫作《促进民间参与公共建设法》。根据欧洲PPP中心介绍,大陆法系国家的立法以特许经营为主。其次,国际社会以特许经营统领PPP立法的做法值得借鉴。在PPP政策制度上,联合国国际贸易法委员会和欧洲是两个重镇。为指导各成员国立法,联合国国际贸易法委员会21世纪初颁布了私人融资基础设施项目的三个文件。这三个文件都是以特许经营为脉络展开的,如特许权授予、特许经营人选择、特许公司成立、特许协议的订立、特许权转让等。有人指出,联合国国际贸易法委员会的三个文件是10多年前制定的,未能充分反映这些年的PPP实践。这种观点有一定道理,但联合国国际贸易法委员会在其2014年的报告中指出:实践中哪些合同安排属于PPP有不同认识,现有文件特别是立法指南总体上能涵盖各主要的公私伙伴关系。对区域内PPP立法试图做出统一规范的另一个例子是欧盟。经过数年准备,2014年颁布了特许经营合同授予程序指令。根据该指令,特许经营合同区别于其他公共合同的判断标准是经营风险是否转移给特许权人。经营风险包括需求风险和供应风险。对此,欧洲PPP中心的理解是,供应风险对应的是政府付费类PFI。这样,特许经营在范围上就涵盖了各成员国主要PPP模式。其三,特许经营立法能保持我国制度和实践的延续性。我国从20世纪80年代起即通过特许经营方式开展PPP实践。经过30多年发展,特许经营的内涵已经得到事实上的扩大,“特许”不再单纯强调许可与管制,而是演变为政府和社会资本协商谈判的过程;“经营”也并不是说向使用者收费才叫“经营”,更强调的内涵是“运营”,在付费模式上,特许经营项目涵盖了使用者付费、政府付费、可行性缺口补贴等多种方式。在项目类型和实施模式上,形成了BOT、BOOT、BTO、TOT等多种方式。在应用领域上,覆盖能源、交通、市政、环境、体育文化设施等。在制度建设方面,从20世纪90年代开始对特许经营活动进行规范。据不完全统计,截至目前,以特许经营命名的中央和地方的法律制度文件已达到60余件,另有150余件提及和沿用了特许经营概念。这些法规制度,与当前以PPP命名的政策在适用范围、调整对象、基本原则、主要目的和内容高度一致。将PPP领域的立法统一到特许经营立法上来,有利于保障制度的协调性、可预测性,有效解决目前PPP领域一定程度上存在的制度政策不一致、不衔接甚至相互矛盾冲突等问题,为PPP实践提供稳定、清晰、有效的法律保障。

关于理性推进特许经营

国际经验表明,特许经营项目具有控制概算和工期,改进基础设施和公共服务质量等优点,但也存在成本高、程序复杂、不可预见因素多等缺点。推行特许经营不宜盲目,应该在充分比较、深入分析后审慎决策。对此,立法拟从三个方面加以解决。

(一)明确适用领域。哪些领域适合开展特许经营,需要在总结国际国内经验的基础上予以明确。根据亚行PPP手册,全球范围内已经采用了PPP的领域主要有:发电和配电、供水、污水和垃圾处理、地下管廊、医院、学校、文化体育场馆、保障性住房、监狱、航空、监狱、铁路、公路、计费和其他信息通信技术系统(ICT)、住房。我国有关地方立法一般将供水、供气、供热,污水和固废处理,轨道交通和其他公共交通等作为特许经营的主要适用范围。考虑到PPP是一个不断发展的概念,参与基础设施建设运营和公共服务提供的方式日趋多元,立法在界定调整对象时,既要总结已有的实践领域,也应当充分考虑适应未来发展需要,保持必要的开放性和灵活性。因此,以原则规定和必要列举的方式明确适用范围可能更为适宜。

(二)明确项目范围。在立法规定的适用领域内,并非所有的项目都适宜采用特许经营。事实上,仅有那些具备长期性、复杂性、稳定性,并且达到一定规模的项目才有可能开展特许经营。例如,英国财政部曾对PFI项目设置了200万英镑的规模标准,并对适合采用PFI的项目做了具体分析。再如,技术指标变化非常快的领域也不适宜采用特许经营,因为初期引进的社会资本很有可能在更迭迅速的技术革命中被淘汰,导致项目成本增加或难以为继。还有产出要求和绩效指标不容易明确(进而造成监管困难)的也不太适合,例如,英国的经验证明,应用PFI的政府信息系统项目的成功率是所有类型项目中最低的。我国20世纪90年代公交服务采用特许经营也几乎全失败了,原因是产出要求和绩效指标不容易明确。特许经营立法应对适宜采用特许经营的项目应提出明确的判断标准,比如风险分担清晰,绩效监管要求明确,以及能显著降低项目全生命周期成本等,以避免一哄而上。

(三)明确判断标准。借鉴国际经验,立足我国实际,判断某一协议是否属于特许经营,可否从以下要素来识别:一是长期协商合作。政府或者政府授权的单位通过竞争机制选择特许经营者,以协议确立长期合作关系,这种长期不是人为拉长,而是结合项目生命周期、投资回收周期实事求是地确定。二是风险分担和转移。特许经营者应当分担经营的风险,这是激励约束机制建立的基础,但并不意味着是风险转移给社会资本越多越好。三是持续运营并提供服务。社会资本方可以承担项目建设、更新、改造、维护,以及融资的全部或一部分,具体由合同约定,但必须持续运营,提供相关服务,并尽量集成建设和运营全过程,以提高效率、保证设施的长期质量,也有利于打造具有全产业链集成能力和国际竞争力的中国大企业。四是基于绩效的付费。无论是政府付费还是使用者付费,特许经营项目的支付应当基于特许经营者提供了符合绩效考核标准的服务。

关于加强政府部门之间的协调

特许经营适用领域广、项目环节多、合同周期长、利益关系复杂等特点,要求强化部门协同,降低制度性交易成本,推动项目顺利落地。对此,联合国国际贸易法委员会在其相关立法指南中特别强调行政协调问题;英国、日本等国家建立了层级较高的部门间联合推进机制。从实践反映的情况看,当前立法要重点关注三个问题。

(一)部门职责分工。总体上要按照职责清晰、分工明确、协同配合的原则,明确有关部门职责定位,力争建立统分结合、衔接顺畅的行政管理体制,充分调动各部门积极性,发挥各自优势,形成监管合力。

(二)项目前期工作。经验表明,充分的前期工作是特许经营项目成功的重要基础。当前实践存在的主要问题是:项目前期深度要求不明确,一些项目在基本建设条件尚不具备,建设内容、建设标准或项目产出要求不清楚的情况下就开始采购,不仅难以展开真正的竞争,也不能实事求是地对该项目是否适合开展特许经营进行评估,由社会投资方从头至尾地办理全部项目审批、建设手续,还大大增加了难度和风险。从道理上讲,特许经营是将原本由政府负责的建设项目在充分评估后由社会资本方承担,因此应由政府部门根据服务和投资需求,做好项目前期工作并达到一定深度后再推向市场,以竞争方式选择特许经营者。为避免因前期工作不深入而影响特许经营项目的成功实施,立法有必要对项目前期工作深度提出要求。

(三)优化项目决策流程。目前实践操作非常混乱,行业之间、地区之间做法很不统一,令人无所适从。如基本建设程序和项目实施方案、物有所值评估、财政承受能力评估之间关系不清晰、衔接不顺畅,特别是物有所值评估的设置如何与现行的项目可行性评估衔接还需深入研究论证。比如,法国是将物有所值体现到可研中,而英国则体现到商业方案中,并且包含项目决策、采购和运营三个阶段的物有所值评价和管理。对此,立法要在总结实践经验,明确项目决策各阶段关系的基础上进一步优化流程,降低成本,提高效率。

关于加强投资者权利保护

一定意义上讲,充分保护投资者权益,应当贯穿全部立法的始终,这里主要就社会关注的几个问题谈几点意见。

(一)国有企业问题。当前,社会各方面反映特许经营民企参与度不高问题,对此要重视分析制约民间资本进入特许经营领域的原因,采取相应的解决办法。总体上,应坚持两个毫不动摇,为各类市场主体包括外资进入特许经营领域创造公平竞争环境,特别是在采购环节,不能因所有制、资金来源的不同而有所区分,以确保各类企业平等参与、公平竞争。

(二)政府违约问题。政府诚信履约对于保障投资者权益、稳定特许经营预期至关重要。针对一些地方政府契约意识薄弱、任意违约的问题,至少立法应从三个方面做出规定。一是在合同内容上,强调权利义务对等,提供有利于督促政府诚信履约的选项,如履约担保或惩罚性违约金设置等。二是丰富救济渠道,提高争议解决的便捷性与公正性;三是强化责任约束,明确政府违约责任,并结合政务领域诚信体系建设,强化对政府的信用约束,将政府违约记录纳入全国信用信息共享平台,向社会公开,强化社会监督。

(三)应否设立SPV问题。为实现真正的项目融资,应该在立法上要求特许经营权人设立SPV。对其公司法的权利做出一定限制,包括须保证本项目的收入用来覆盖本项目的投资,不得从事或开展其他业务等。这样,设置SPV有利于隔离风险、提高专业性和便于监管。但基于我国实际特别是金融市场发展现状,设置SPV是否会加剧项目融资的困难,业内有些疑虑。对此,立法需要统筹权衡,审慎设计。

(四)退出机制问题。为社会资本特别是财务投资者设置退出渠道,比如允许股权、债权交易等,有利于吸引更多社会资本参与特许经营项目。但立法应当为退出设置前置或限制条件,并严格执行信息披露,接受监管,做到两个确保:一是确保特许经营的主要或者核心建设运营者不发生变化;二是确保项目的运营和服务不会因为股东结构等的变化而受到影响,公共利益不因此受到损害,股权、债权转受让双方不会从中牟取暴利。

(五)降低融资成本问题。社会投资者的融资成本高于政府,是一种全球现象,在我国更为突出。为降低特许经营项目融资成本,切实提高公共服务质量效率,一些国家在融资制度上做出创新安排。例如,英国采用政府信用担保的形式,由政府从银行借款,转贷给私营部门;再如,印度尼西亚和印度等设立了基础设施担保基金,为地方政府增信。立法将重点在项目融资结构上做出制度安排,尽可能为金融创新扫清制度性障碍,而将融资产品创新交给市场。

(六)金融机构介入权问题。国际上金融机构介入权设置的目的主要包括两方面:一是保证债权人的权益;二是维护项目持续运营和项目财务的可持续性,并保障公共服务的稳定提供。目前,我国金融机构不太关注介入权,主要是由于特许经营项目经常有政府担保,已经能够有效保障其权益,行使介入权动力不足。为充分调动社会各方积极性,需要对介入权内涵、行使的边界条件等问题做进一步研究。

关于优化决策采购程序

(一)适用招标投标法还是政府采购法。政府采购法将其适用范围限定为各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购工程、货物或服务的活动。这使得完全由使用者付费的项目,以及采购主体不是国家机关、事业单位或团体组织的特许经营项目,超出了该法调整的范围。由于合同周期长、权利义务关系复杂的特许经营项目在采购过程中需要进行谈判,而招标投标法明确禁止谈判,不能满足实践需要。另外,这两部法律规定的采购方式,在兼顾特许经营项目采购所要求的公开性、竞争性和灵活性方面也有待进一步完善。起草招标投标法实施条例时有不少实务界人士呼吁专门规定特许经营采购,但受上位法限制,只解决了二次招标问题。对此,立法有两种解决方案,一是规定原则适用政府采购法和招标投标法,对于不衔接不适应的地方做出特别规定;二是在立法中对采购程序做出原则规定,授权另行制定具体采购细则。经权衡,我们认为第二种方案既能系统、完整地规范特许经营采购活动,也能最大限度地减少法律冲突。

(二)如何兼顾公平性与灵活性。特许经营项目的长期性、复杂性,决定了其采购程序必须保持一定的灵活性。例如欧盟特许经营合同采购指令,甚至没有规定强制性采购程序。既然特许经营采购程序有必要保持一定的灵活性,进一步的问题是,这种灵活性应该把握到什么程度,如何起到竞争择优作用,如何保证投标人公平竞争,如何避免暗箱操作,需要做出详细规定。

(三)如何提高采购效率。采购周期长、成本高,对采购人专业素质要求高,是国内外推进特许经营遇到的普遍难题。在我国长期以来追求高速度、快节奏的背景下,如何在保证公平竞争、公开透明的前提下,通过制度设计优化采购流程、缩短采购周期、降低采购成本,需要做出新的特别规定。如电子化、标准化、相关采购环节时间要求的灵活处理等。

关于特许经营协议和争议解决

修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,将特许经营协议界定为行政协议,并适用行政诉讼。对于这一新的规定,实务界反响强烈:一是认为会加剧政企双方的不平等性。将特许经营协议界定为行政协议,社会资本特别是外商投资和民间投资担心其权利得不到充分保护。二是担心争议解决的公正性。由于行政案件应由最初做出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,社会资本怀疑法院判决会受到当地干预。三是限制了救济渠道。将特许经营协议界定为行政协议,限制了特许经营争议解决机制的灵活性。四是导致法律关系的不确定性。由于行政协议在我国法律制度体系中并无明确规定,在特许经营协议约定不清的情况下,不能像民事协议那样依照《合同法》处理。

为此,立法上有以下考虑:一是研究《行政诉讼法》是否排除了行政诉讼外的争议解决渠道。具体说来,就是该法关于特许经营协议争议可以提起行政诉讼的规定,是额外提供了行政诉讼的渠道,还是排除了提起民事诉讼的可能,需商有关立法机关做进一步研究。二是按照最高院司法解释来界定哪些属于行政协议。特许经营协议内涵丰富,甚至可能由一系列或一揽子协议组成,包括政府与企业的特许经营权协议、企业与融资机构的融资协议、企业与承包商的委托协议等。根据最高法院司法解释,上述协议中规定行政法上权利义务的才属于行政协议,适用行政诉讼法;其中规定平等主体间民事权利义务的协议,仍然适用民商事法律规定。三是拓展争议解决机制。在立法上做出特别规定,允许特许经营协议争议通过仲裁解决。法国作为行政法较为成熟的国家,一开始也不允许特许经营协议仲裁,但在近年的《合伙合同法》中对此松绑,允许有关协议争议可进行仲裁。此外,还可以考虑设置技术性争议的专家裁决机制,增强争议解决的高效性和专业性。四是设置纠纷预防机制。为保证特许经营长期合作的稳定性,应当在立法中探索设立预防和协商解决争议的机制,将纠纷化解于前期。例如,重大情况的通报和协商机制等,将争议消灭在萌芽状态。

以上是我们在立法过程中的一些认识和思考,很不成熟,在此提出与大家一起交流讨论,希望能得到各方面的指导,使相关制度设计能经得起检验。下一步,我们将按照国务院分工,继续加强部门合作,突出问题导向,总结国际国内经验,回应现实需求和市场关切,为特许经营立法做出贡献,以扩大有效投资,促进基础设施特许经营健康发展。谢谢大家!

中国招标投标协会
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