《政府采购法实施条例》述评

作者：中国通用技术集团 强兆枫 蔡南琪

2015年1月30日，李克强总理签署国务院令，颁布了《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）。《条例》的公布和实施，将对政府采购活动产生现实和深远的影响，本文将从《条例》的要点内容和立法影响两个方面进行分析，以期给读者一些启示。

一、《条例》的要点内容

作为配套《政府采购法》的行政法规，《条例》内容亮点颇多，本文仅从政府采购范围、集中采购、信息公开、公平公正、评审管理、标准化和电子化、验收等七个方面进行分析。

（一）关于政府采购范围

《条例》在《政府采购法》的基础上，对“财政性资金”、“服务”等概念进行了明确，进一步厘清了政府采购的范围。

1.明确使用“纳入预算管理的资金”和“以财政性资金作为还款来源的借贷资金”的项目应纳入政府采购管理

（1）明确财政性资金是指纳入预算管理的资金。在《政府采购法》颁布时，我国的财政管理制度将“财政性资金”划分为预算内资金和预算外资金两部分。2003年《财政部关于中央单位政府采购工作中有关执行问题的通知》中明确规定，财政性资金由财政预算资金和预算外资金组成，自收自支事业单位或者完全实行企业化管理的单位，可以不实行政府采购制度。而近年来，我国对财政资金的管理发生了变化，不再按照“预算内”和“预算外”对资金进行划分。2014年8月颁布的《预算法》规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，从而彻底取消了预算外资金的概念。政府采购是预算支出的重要途径之一，因此《条例》与《预算法》相统一，明确规定“财政性资金是指纳入预算管理的资金”，也就是说，政府的全部采购支出，都属于财政性资金，例如事业单位的自筹资金的采购项目等，都应纳入政府采购管理范围。

（2）明确以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同财政性资金。按照《条例》的这一规定，以财政性资金作为还款来源的借贷资金项目也应纳入政府采购管理。据此，省级财政部门或者国务院有关部门作为债务人并承担还款责任的外国政府贷款项目应纳入政府采购管理范围。

2.明确向社会购买公共服务属于政府采购范围

《政府采购法》关于“服务”的规定十分笼统，即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”。《条例》明确将服务界定为“政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”

近年来，国家对转变政府职能、改善公共服务十分重视，2013年9月，国务院办公厅发布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，倡导政府向社会力量购买服务。2014年4月，财政部发布《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》，明确将政府采购服务分为三类，其中即包括“增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务”。此次《条例》通过将公共服务纳入“服务”的范畴，在行政法规的层面再一次明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围。

（二）关于集中采购

1.进一步推广批量集中采购

批量集中采购是提高财政资金使用效益的有效途径，近年来，财政部先后发布《中央预算单位批量集中采购管理暂行办法》等多个文件在中央预算层级推行批量集中采购。《条例》第24条明确了批量集中采购的优先适用性，将批量集中采购的适用从中央预算单位推广到全部政府采购领域。

2.严禁将集中采购项目转委托

虽然《政府采购法》中早已规定集中采购项目必须委托集中采购机构代理采购，但一直以来，实践中对该规定的落实效果并不理想。《条例》第12条明确规定集中采购机构“不得将集中采购项目转委托”，第69条进一步规定对进行转委托的集中采购机构将给予包括责令限期改正、警告、没收违法所得等在内的行政处理或处罚，为禁止集中采购项目的转委托行为提供了法律保障。

（三）关于信息公开

1.根据预算金额确定信息发布媒体

在《条例》颁布之前，根据《政府采购信息公告管理办法》（以下简称19号令）的规定，所有的政府采购项目信息均应在财政部指定的媒体上公告。《条例》本着简政放权的原则，改变了既有模式，根据项目预算金额确定信息发布媒体，一般项目在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布信息，预算金额达到国务院财政部门规定标准的项目在国务院财政部门指定的媒体上发布信息，从而进一步提高了政府采购工作的效率和灵活度。

2.政府采购信息应全程公开

为了使政府采购切实成为“阳光下的交易”，《条例》多处对信息公开进行了规定。例如，预算金额应当在采购文件中公开，达到公开招标数额标准的单一来源项目应当公示唯一供应商名称等。其中，对于采购程序尤为重要的公开要求包括：

（1）采购文件应公开。在中标、成交结果公告的同时，应将招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书等采购文件同时公告。

（2）中标、成交结果应公开。中标、成交供应商确定后，应当公告中标、成交结果。需要注意的是，较之19号令，《条例》要求公告的信息更为广泛，由于《条例》的效力级别高于19号令，因此实践中应按《条例》执行。

（3）采购合同应公开。采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内公告政府采购合同。

（4）投诉处理结果应公开。财政部门对投诉事项做出的处理决定应当公告。

（5）政府向社会公众提供的公共服务项目的验收结果应公开。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。

3.政府采购供应商、采购代理机构和评审专家的不良行为应当公开

《条例》第63条规定“供应商、采购代理机构、评审专家的不良行为应予以记录，并纳入统一的信用信息平台”，这是助推社会信用体系建设的一项重要规定。此前，财政部已参与中央多部委开展的不良信用记录联合发布活动,在中国政府采购网设置了“政府采购严重违法失信行为信息记录”专栏，集中发布全国政府采购严重违法失信行为。《条例》此次在行政法规层面对信用信息做出规定，必将进一步推进政府采购领域信用体系的建设。

（四）关于公平公正

1.明确了采购人员及相关人员与供应商存在利害关系的情形

《条例》第9条对于《政府采购法》中的“采购人员及相关人员与供应商有利害关系”进行了细化规定，明确了利害关系包括参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系、担任董事、监事、是控股股东或者实际控制人、与其法定代表人或者负责人有近亲属关系等，此外还列明了兜底条款“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”。《条例》的规定，使得对利害关系的判断标准更加清晰，法定的“回避”要求更加具有操作性，保证了政府采购活动的公正进行。

2.存在利益冲突的投标人不得参与投标

《条例》第18条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。”鼓励竞争不是绝对的无限制，也不意味着不加区分地允许所有人参加投标，此条规定通过禁止存在利益冲突的投标人参加投标，维护了竞争的公平。

3.禁止贿赂和不正当利益

《条例》第11条、第14条、第72条、第75条分别规定了采购人、采购代理机构及其工作人员、供应商、评审专家在政府采购活动中可能涉及的贿赂或者其他涉及不正当利益的违法行为及其法律责任。这些规定从方方面面对于贿赂或其他不正当利益进行限制，使违法者承担民事、行政甚至刑事法律责任，使其在经济、声誉、从业资格等方面付出代价，以打击腐败及不正之风，保证政府采购活动的公平公正进行。

（五）关于评审管理

1.评审专家随机抽取

为了从源头保证评审的公正性，《条例》第39条和第62条分别规定评审专家应从政府采购评审专家库中随机抽取及对政府采购评审专家库实行动态管理，从而通过对专家的动态管理和公平、随机地选择具体项目评审专家，有效保证了项目的公正进行。

2.保护专家独立评审地位

《条例》第40条、第41条等明确规定，评审专家应进行独立评审，评审过程中受到非法干预的应及时举报，采购文件内容违反国家强制性规定的应停止评审，对评审报告有异议的应在评审报告上签署不同意见并说明理由，对自己的评审意见承担法律责任。这些规定，一方面明确了评审专家独立评审的权利，另一方面也对评审专家公正、审慎的评审提出了更高的要求。

3.禁止擅自重新评审

为了加强评审管理，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》中已规定，除“资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形”外，评审结果汇总完成后不得重新评审。《条例》第44条进一步在行政法规层面对不得擅自重新评审进行了强调，这就意味着，除前述规定的情形外，不得以任何理由组织重新评审。

（六）关于标准化和电子化

1.应按照标准文本编制具体项目招标文件和合同

根据《条例》第32条和第47条的规定，具体项目中应当按照财政部制定的标准文本编制招标文件和合同。这意味着除了使用现行国家发改委等部委联合制定了《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》和《简明标准施工招标文件》等施工类招标文件外，后续财政部将编制政府采购货物和服务的标准招标文件及合同文本。但要注意的是，在使用上述施工类标准招标文件时，根据《条例》规定，应注意增加体现政府采购政策的内容。

2.倡导政府采购活动电子化

电子采购有利于促进采购的公开公平、信息透明、提高采购效率、降低采购成本。因此，《条例》在第10条中对电子采购做了原则性规定，并在第46条进一步明确了采购文件可以用电子化方式保存，为政府采购电子化的发展提供了法律基础。

（七）关于验收

1.进一步明确验收要求

《政府采购法》对采购人和采购代理机构的验收义务、验收证明的存档要求及对验收人员的管理进行了规定，《条例》在此基础上，进一步明确了验收的标准以及验收书的内容，并强调了政府向社会公众提供的公共服务项目应邀请服务对象参与验收并出具意见，验收结果应当向社会公告。

2.明确了未按规定验收的法律责任

除对验收进行正面要求外，《条例》第68条还对由于采购文件不合规定导致无法组织验收及不按规定组织验收的情形规定了法律责任，以进一步加强对验收的管理。

二、《条例》的立法影响

（一）有效管理了政府采购货物和服务项目招标程序的法律风险

由于《政府采购法》对于具体招标程序规定较为简单，《条例》出台之前，实践中政府采购货物和服务招标项目均按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称18号令）的规定执行。然而，这种操作是存在一定法律风险的，因为按照上位法优于下位法的原则，对于政府采购的法律和行政法规没有特别规定的，即便存在相关部门规章等下位法的规定，《招标投标法》及其实施条例也应优先适用。而事实上，18号令与《招标投标法》及其实施条例的规定有许多不一致之处，例如，中标公告与公示的问题、是否退还投标保证金利息的问题等。这种规定的不一致将造成相关当事人无所适从、行政监督理解不一，从而造成供应商投诉甚至民事诉讼和行政诉讼纠纷的增加。

《条例》的颁布有效地改变了这种局面，即通过将既有的政府采购领域部门规章和其他规范性文件中的相关规定纳入《条例》，赋予其行政法规层级的法律效力，从而明确了政府采购货物和服务项目招标程序的法律适用依据，有效地管理了该类项目招标程序的法律风险。

（二）政府采购配套法规体系文件需进一步修改完善

《条例》属于行政法规，其效力层级仅次于《政府采购法》，因此，《条例》颁布前政府采购领域所有的部门规章、地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件，如果存在与《条例》规定不一致的，均应按《条例》的规定进行修改完善。财政部《2015年政府采购工作要点》也明确，2015年将按照“修订一批、填补一批、细化一批”的思路,制定和完善相关制度办法,清理与《条例》不衔接的相关法规制度。

（三）全程项目信息公开可加快政府采购信用体系完善

建立覆盖全过程的政府采购信息公开机制，切实推进透明政府建设是《条例》的一大亮点。通过全面及时公开采购项目信息，推进采购项目预算、采购文件、采购合同以及失信行为的信息公开，将进一步促进政府采购公开透明，加快政府采购领域信用体系的完善。

（四）采购标准化和信息化助推全国政府采购的规范、高效

为配套《条例》施行，财政部等部门将制定政府采购标准招标文件和合同文本，并将推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。随着政府采购标准化和信息化的发展，依托电子化平台以及全国共享的数据库，政府采购监督管理部门对政府采购活动、合同备案、支付审核等重点环节的监控将更加有力，有助于全国政府采购市场更加规范、高效的运作。

（五）加强项目验收监管有助于提高政府采购质量

《条例》进一步规范了验收的程序和相关法律责任，并美元就政府向社会公众提供的公共服务项目规定了严格的验收要求，让权力接受公众的监督，有助于提高政府采购，尤其是政府采购公共服务的质量。