《招标投标法》修订专题

《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》对低价的规制符合交易本质

何红锋

    一、对低价规制的修订方案

2019年12月，国家发展改革委公布的《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）删除了投标报价不得低于成本的规定，笔者认为，此举符合交易本质。

《招标投标法》有两处不得低于成本的规定，其中第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《征求意见稿》第三十九条修改为“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法》第四十一条中规定，“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《征求意见稿》修改为第四十六条中的“经评审的最低投标价法，即确定投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标方法；但是投标价格低于成本为可能影响合同履行的异常低价的除外。”

    二、删除对低于成本禁止性规定的理由

    1993年9月2日通过、1993年12月1日开始生效实施的《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”在该法之后颁布的《价格法》《招标投标法》均将交易行为不得低于成本列为禁止性的规定，并且均认为低于成本的交易属于不正当竞争行为。因此，可以说，《反不正当竞争法》不得低于成本的规定是《招标投标法》不得低于成本的法理依据。并且，由于招标投标中很少出现低于成本的除外情况，一旦低于成本，都属于排挤竞争对手，因为中标必然排挤竞争对手，《招标投标法》第三十三条做出了无除外情况的禁止低于成本的规定，即“投标人不得以低于成本的报价竞标”，可以认为，《招标投标法》是一律禁止投标报价低于成本的。

    但是，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《反不正当竞争法》做出修改，删除了对低于成本的禁止性规定。做出这一修改的原因主要基于以下两点：一是我国《反垄断法》有低于成本的禁止性规定；二是竞争法学者认为，有些行业的进入门槛很低，低于成本的竞争打垮了竞争对手，但仍然会有新的竞争者进入，不会构成垄断，也不会损害消费者的利益，因此低于成本的禁止性规定不应当被广泛适用。需要指出的是，我国《反垄断法》虽有低于成本的禁止性规定，但有极高的条件，只限于具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，不得以低于成本的价格销售商品，而招标投标活动中很少出现具有市场支配地位的经营者参加投标的情况。从行为主体上讲，与《招标投标法》规范的一般市场主体不同，《反垄断法》侧重的是具有市场支配地位或处于经济优势地位的经营者。因此，无法根据《反垄断法》的规定，在《招标投标法》中做出低于成本的禁止性规定。

    因此，《反不正当竞争法》删除了对低于成本的禁止性规定，使得《招标投标法》低于成本的禁止性规定失去了法理依据，在本次修法当中，也应当删除。

    需要说明的是，由于《反不正当竞争法》并非是《招标投标法》的上位法，《反不正当竞争法》的修改并不当然导致《招标投标法》低于成本的禁止性规定无效，因此，在《招标投标法》完成最终修订前，仍然要执行禁止低于成本的规定。

    三、招标人为什么担心低价

在市场经济的交易活动中，低于成本的交易行为，损害的是同行竞争者的利益，应当是同行竞争者担心的行为，也是市场公平竞争监管机构应当严厉打击的。对于单次交易的采购者（消费者）而言，低于成本是有利于采购者（消费者）的。因此，采购者（消费者）在单次交易中，是不会反对经营者低于成本报价、交易的。采购者（消费者）看到低价时，担忧经营者无法履行合同或者偷工减料，这才符合交易的本质。

在招标投标中，招标人就是一次交易活动的采购者（消费者），因此，《征求意见稿》将“投标报价不得低于成本”的禁止性规定修改为“不得以可能影响合同履行的异常低价竞标”，这是符合交易的本质的。笔者此前就曾多次建议，应当将判断投标报价是否低于成本规定为招标人（评标委员会）的权利而非义务。

    国际上通行的采用招投标方式进行采购的主体，主要包括世界银行、世界贸易组织、欧盟、联合国等国际组织，其招标采购指南中均没有明令禁止低于成本价格竞标的内容。为了规制超乎寻常的低价投标，上述国际组织规定，采购主体可以核查供应商是否符合参加条件和是否具备履行合同约定的实力。

     综上可以看出，《征求意见稿》对低于成本的规制，既符合交易的本质，也符合国际惯例。未来，招标人应该从是否具备合同履行能力的角度关注异常低价，而是否低于成本、低于成本是否违法，则交予竞争法（在我国包括《反垄断法》和《反不正当竞争法》）去判断。（作者单位：南开大学法学院）

《招标投标法》修订，照亮招标采购高质量发展之路

叶锋华

招标投标制度是让市场在资源配置中起决定性作用的一项基础性制度，《招标投标法》自2000年实施以来，在规范招标投标活动、保护国家和社会公共利益、提高采购质量等方面发挥了巨大的作用。但进入社会主义新时代，改革持续深入，现行的招标投标制度也逐渐暴露出了一些与当前需要和发展不完全契合的短板和不足。比如，现行法律制度对于政府与市场权力责任边界的界定不够清晰，对国家经济政策取向转变的支持不够，一些制度设计落后于招标实践等。

针对这些问题，2017年，国家发展改革委按照党中央、国务院的部署和要求，启动了《招标投标法》的全面修订。2019年12月3日，在业界的翘首期待中，国家发展改革委发布公告，就《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“修订草案”）向社会公开征求意见。笔者欣喜地看到，修订草案结合具体国情，回应社会普遍关切，展现了诸多亮点。

    一、完善了立法目的

    立法目的是立法活动方向选择、法律解释的重要标准和市场主体守法的规范指南。修订草案立法目的增加了“提高市场配置资源的效益和效率，推动经济高质量发展”的表述，充分发挥招标投标对深化供给侧结构改革、促进经济高质量的政策功能，完善提高了立法的科学化、规范化，有助于实现“良法”之治。完善立法目的奠定了高质量招标采购的立法精神，为招标采购指明了发展方向。

    二、厘清政府与市场的边界，落实招标人自主权

使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革，核心问题是要处理好政府和市场的关系。招标人作为参与交易的市场主体，其责权利不能匹配，在招标投标过程中，其依法享有的权利没有得到有效落实，这是招标采购质量不高的一个重要原因。

修订草案通过第十四条、第十七条、第二十条、第二十一条、第四十三条、第四十七条，进一步明确了招标人在选择招标代理机构、选择资格审查方式、编制招标文件、委派代表进入评标委员会、根据评标结果确定中标人的自主权。同时，在第十条中强调了招标人对招标过程和招标结果的主体责任。招标人自主权的落实，将为高质量招标采购创造有利条件。

    三、创新了评标和确定中标人的办法

    《招标投标法》第四十一条规定中标人的投标应当符合的条件，参照国际惯例，具有理论上的科学性。其理论基础是在所有的投标中，一定有一个最符合招标文件评价标准的投标，这个投标就是中标人的投标，也就是俗称的“第一名中标”。虽然《招标投标法》没有明确要求评标委员会对中标候选人进行排序，也没有明确要求招标人按排序的先后确定中标人，但中标条件是刚性约束，实质上规定了第一名中标，客观上要求评标委员会对中标候选人排序并实质上赋予了评标委员会的定标权，这也是《招标投标法实施条例》规定“国有资金控股或者主导地位的依法必须进行招标项目应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的法理基础。

    但现行的评标委员会制度存在一定的缺陷，评标委员会评标机制失灵，无法客观评审出最优投标方案，也由此滋生了招投标交易过程中围标、串标及弄虚作假等突出问题（详见《从中标条件论〈招标投标法〉法律制度的修订》，《招标采购管理杂志》2019年第8期）。修订草案第四十六条取消了中标条件，将原中标条件修改为中标候选人条件并融入到两类评标办法中。在不改变现行的评标委员会制度下，由评标委员会评审出符合条件的不排序的中标候选人，是结合中国社会主义市场经济体制的一种制度创新，具有中国特色。这一制度设计，既消除了原评标委员会制度带来的评审机制失灵的机制障碍，也避免了由招标人自行组织评标委员会带来的权力失范；既保障了评标的公正性，又力求评标结果的客观性。同时，“鼓励招标人将全生命周期成本纳入价格评审因素，并在同等条件下优先选择全生命周期内能源消耗最低、环境影响最小的投标”，既回应了业内普遍关注的招标项目短期效益与长期效益冲突的问题，也呼应了促进经济绿色可持续发展、高质量发展的立法目的。另外，由招标人根据定标办法，结合对中标候选人合同履约能力和风险进行复核的情况确定中标人，既是落实招标人定标权的回归，也让招标人在权责平衡中切实担负起高质量招标采购的主体责任。

    四、将高质量招标采购落实到合同履行中

    修订草案增加合同履行章节，严格中标人全面真实履约，明确了中标人在履行合同时的自主权，增加了招标人在项目实施过程中不按照合同履约情形时的权利。同时，公开招标项目履行过程中的重大变动、变更和重要事件，畅通了社会监督渠道。通过合同履行阶段的多措并举，让高质量招标采购得到有效落实。

    此外，修订草案在减少交易成本、提高招标采购效率方面，对依法必须招标项目的电子化进行了原则规定；在保障投标人权利救济方面，对异议与投诉处理进行了制度安排，畅通和规范了异议与投诉处理；在法律责任方面，加重了对违法行为的处罚力度，体现了事后监管的思想。

    总之，修订草案积极回应新时代发展要求，以问题为导向，坚持与时俱进，对《招标投标法》进行了创新性、系统性的修订，为招标采购领域的高质量发展给出了明确的政策导向。（作者单位：安徽省招标集团股份有限公司）

好雨知时节，《招标投标法》修订恰逢时

陆  建   朱  斌

    我国从2000年开始实施的《招标投标法》（以下简称“现行《招标投标法》”），在构建招标投标体系、规范招标投标行为、维护招标投标市场秩序等方面都发挥了重要的作用。随着我国现代化建设事业的全面加速、新时代经济发展的变革，现行《招标投标法》因颁布的时间、时代环境等诸多局限，导致招投标实践活动中面临的诸多新情况、新问题逐步暴露出来。

    行业对现行《招标投标法》修订的呼声由来已久，政府部门近年来也对现行《招标投标法》进行了两次修订。第一次是2017年底，第十二届全国人大常委会第三十一次会议通过了《招标投标法》修订案，对部分内容进行了修改，调整了相关事项，比如取消了招标代理机构资格等。这次修改只是调整了部分内容，没有解决招标投标活动实践中的突出问题。第二次修订即是本次，2019年12月3日，国家发展改革委完整发布了“关于《中华人民共和国招标投标法》（修订草案公开征求意见稿）公开征求意见的公告”（简称《征求意见稿》），这次修订对现行《招标投标法》进行了大幅度的调整。《征求意见稿》共八章94条，对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，仅维持8条不变。修订内容涉及八个方面：一是推进招标投标领域简政放权；二是提高招标投标公开透明度和规范化水平；三是落实招标人自主权；四是提高招标投标效率；五是解决低质低价中标问题；六是充分发挥招标投标促进高质量发展的政策功能；七是为招标投标实践发展提供法治保障；八是加强和创新招标投标监管。

以问题为导向，从解决问题的角度，《征求意见稿》针对招标投标活动中的突出问题做了修订和完善。

    一、招标投标活动重形式、轻结果问题

现行《招标投标法》实施已有20年，已经形成了一套业界所共知的流程，即：招、投、开、评、定。很多地方在实践过程中，认为只要程序合法、流程合规即可，对招标投标活动的结果如何往往会轻视。这种看似公正的流程体系，实则与提高经济效益、保证项目质量等基本要求大相径庭。

《征求意见稿》第六十一条  招标人认为评标过程、评标报告违反法律、行政法规规定，不符合招标文件确定的评标标准和方法，或者评分存在错误的，有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议。

    对评标过程中收到的异议，评标委员会应当在评标结束前作出答复；对评标结束后收到的异议，评标委员会应当自收到异议之日起三个工作日作出答复。评标过程、评标报告存在问题的，应当及时予以更正，并在评标报告中记载。

《征求意见稿》新增的第六十一条，规定了招标人对评标过程、评标报告的异议处理，让评标专家头上始终“悬着一把剑”，有利于约束评标行为，有利于解决评标走形式、走过场问题，还权于招标人。

     二、主体责任不明确问题

    在招投标活动中，经常会听到“标是招标代理机构招的”“项目是评标专家评的、结果是评标专家定的”等话语，招标投标制度一度成为了招标投标活动参与主体与招标主体、监督主体推卸责任的托词。依法落实招标人、投标人、代理机构、评标专家以及行政监督部门等各方主体责任，是深度落实现代招标投标制度的核心。

《征求意见稿》中对这个问题修订的有多处，如第十条就做出了如下规定。

《征求意见稿》第十条  招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者非法人组织。

招标人对招标过程和招标结果承担主体责任。

本条是针对现行《招标投标法》第八条的修改，明确招标人对招标过程和招标结果承担主体责任，这也与《深化政府采购制度改革方案》中要强化采购人主体责任的要求保持了一致。

    三、评标机制与专家管理问题

    在招标投标活动中订立评标机制，是希望通过聘请专业的人员，按照招标人的实际需求，通过招标文件规定的需求和评标标准对投标文件进行评审和比较，从招标投标项目专业上对投标人进行择优。但在评标机制的实践中，评标走形式走过场、专家不专、评标专业户、专家经纪人、专家信息泄密等恶劣情况屡见不鲜、广受诟病。社会各界也在呼吁对招标投标活动的评标机制和专家管理进行深入研究。

    《征求意见稿》第四十三条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

    依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济或者法律等方面的专家共同组成，成员人数为五人以上单数，并应当满足专业分工需求，其中技术、经济或者法律等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。招标人委托的代表可以是本单位熟悉招标项目需求的专业人员，也可以是外部专家。任何单位和个人不得禁止或限制招标人的代表进入评标委员会。

    前款专家应当从事相关领域工作满五年并具有高级职称或者具有同等专业水平，作为招标人代表的外部专家，由招标人直接确定；技术、经济或者法律等方面的专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门组建或者确定的综合评标专家库或者行业评标专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。国务院发展改革部门会同有关行政监督部门建立健全评标专家库专家征集、培训、考核和清退机制，实现专家资源全国互联共享。

    与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

    评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

    招标人根据需要可以组成工作组或者利用电子信息系统辅助评标委员会工作。辅助评标工作应当客观、准确，不得对投标文件做出任何更改或评价。

本条是针对现行《招标投标法》第三十七条的修改。对于专家的组成、招标人委托的专家、评标专家库，以及对专家的征集、培训、考核、清退等全周期管理进行了明确，是深度落实评标机制、解决专家管理问题的重要体现。

    四、行政监督与招标投标管理问题

    如何约束行政监督部门，做到“法有授权必须为、法无授权不可为”，是构建职责清晰、规范有序的招标投标市场的一个关键问题。在招标投标活动实践中，地方行政监督部门非法干预、插手招标投标活动、影响招标投标结果、不作为等情形还较为普遍。这实际上是政府与市场的关系问题， 是深化经济体制改革的一个突出问题，需要结合政府经济职能和招标投标体制机制进行深入研究。

    此外，还有一些随着时代的发展，招标投标活动中衍生出的情形，也通过这次的修订来予以明确和落实。比如电子招标投标问题，《招标投标法实施条例》中明确国家鼓励利用信息网络进行电子招标，2013颁布的《电子招标投标办法》明确电子化招标投标与传统招标投标具有同等的法律效力。

    《征求意见稿》第七条 国家推广以数据电文形式开展电子招标投标活动，推进交易流程、公共服务、行政监督电子化和规范化，以及招标投标信息资源全国互联共享。

    除特殊情形外，依法必须进行招标的项目应当采用电子招标投标方式。

    电子招标投标交易平台建设和运营机构应当确保平台安全性、保密性和可靠性，符合国家规定的技术规范和监督管理要求。

笔者近日有幸参加了中国招标投标协会举办的关于《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》征求意见专家座谈会，会上甚至有专家建议，除了电子化外，还需要在新《招标投标法》中增加智能化等描述，以符合招标投标发展的趋势。

    《招标投标法》是招标投标领域的基础性法律，此次修订重点着眼于招标投标基本制度的修改和完善，不拘泥于一些可以在执行过程中细化或解释的问题。这次《征求意见稿》在解决招标投标活动面临的问题、深化招标投标领域“放管服”改革、优化营商环境等方面均有重大的突破，有利于进一步完善招标投标制度，促进经济高质量发展。

    好雨知时节，当春乃发生。《招标投标法》修订恰逢其时。（作者单位：江苏国泰新点软件有限公司）