经招投标程序发包的工程让利承诺无效

作者：阳光时代（北京）律师事务所 姜小洁

案例

2008年2月，A公司投资建设的某工程项目经过公开招标程序，确定B建筑公司为中标人，中标金额为3130万元。2008年3月8日，A公司与B建筑公司按照招标文件及投标文件的约定签订了工程施工合同。同年3月29日，B建筑公司向A公司出具了一份《让利承诺书》，承诺对该工程项目在工程结算总价基础上下浮10%。2009年9月20日，A公司向B建筑公司发出《工程结算审核报告》，其中审定工程总造价为4200万元，按双方达成的让利承诺下浮10%后的结算金额为3780万元。A公司据此向B建筑公司付清了剩余工程款项。2009年11月27日，双方对工程价款的结算发生纠纷，B建筑公司向法院提出要求确认《让利承诺书》为无效。

分析

这是一起典型的招标人与中标人对中标合同进行实质性变更而引发的纠纷。在实践中，建设单位作为强势市场主体一方，往往会在确定中标人后的合同谈判阶段要求施工单位作出一定的让利。施工单位出于确保合作机会以及与建设单位建立长久合作等考虑，一般会选择接受建设单位的谈判条件，作出单方让利承诺或与建设单位签订相关补充协议（如本案B建筑公司）。但是，前述做法均为我国现行招标投标法律所禁止的。

我国《招标投标法》第四十六条明确规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》出台后，对何为“合同实质性内容”也作了例举式说明，例如合同的标的、价款、质量、履行期限等，均应与招标文件和投标文件内容一致。前述规定属于法律法规在招投标领域的强制性规定。与此同时，根据《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。

在本案中，中标人B建筑公司的让利行为无疑是对工程价款的变更，构成对合同实质性内容的突破。对此，中标人应有权向法院主张该承诺无效，并要求按照原中标合同约定履行。本案经审理，法院最终支持了B建筑公司的主张，判决《让利承诺书》为无效，双方仍应按照中标合同约定的方式和价格进行工程价款的结算。

律师提示

招标人与中标人在按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不应再订立任何背离合同实质性内容的其他协议，否则，无论作为招标人，还是中标人，均可能要承担以下后果：

首先，招标人与中标人背离中标合同而达成的协议被判定为无效（法律不予保护），双方“恢复”按照原中标合同履行。

其次，招标人和中标人还可能因对中标合同的实质性变更而受到行政监督部门所作出的行政处罚，具体有“被责令改正、处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”等行政处罚。

当然，在实践中，还应正确区分正常的合同变更和订立背离合同实质性内容其他协议的界限，不能将所有的合同变更都视为违法和归于无效。

最后, 笔者援引最高人民法院民一庭对于中标人与招标人私下变更中标合同行为的审判意见，作为对招标人或中标人的警示——“坚守中标合同必须信守原则，是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。为了规范建筑市场，重塑诚信，必须提升中标合同效力，建立招标投标合同强制备案制度，任何与中标合同实质性内容相背离的形式，法律都将不予保护。”