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试论招标委托合同管理要点

2019-10-24

试论招标委托合同管理要点


郭宪  


    一、问题的提出

【案例1

某央企集团公司委托招标代理机构实施工程建设项目施工总承包招标,但双方订立的招标委托合同未明确约定中标通知书的签发主体。评标结果公示期届满后,招标人的经办人员通知招标代理机构,招标人已确定第一中标候选人中标。招标代理机构遂于当日向中标人发出了中标通知书。但招标人某领导嗣后否认授权招标代理机构发出中标通知书,声称中标通知书无效,并要求招标代理机构撤销中标通知书。中标人则认为招标代理机构无权撤销中标通知书,拒绝放弃中标项目,且要求与招标人在法定期限内签订中标合同。

【分析】

1.        本案例中,招标代理机构事实上构成表见代理,即招标人虽然没有明确授权招标代理机

构发出中标通知书,但招标代理机构具有代理权的权利外观,且中标人作为善意第三人,有理由相信招标代理机构发出的中标通知书是招标人的真实意思表示。根据《招标投标法》的相关规定,中标通知书发出后,具有法律效力,招标人不得变更中标结果。因此,招标人要求招标代理机构撤销中标通知书于法无据。

2.        本案例属于典型的招标委托合同管理失当,合同委托范围和权利义务约定不明确,引发

的争议和风险值得深思。

【案例2

某国有企业委托招标代理机构实施工程建设项目招标,双方订立的招标委托合同中约定:评标结束后,公开招标的项目评标结果进行公示,邀请招标的项目评标结果不进行公示。招标代理机构在组织完成该工程项目某专业设备邀请评标后,未依法对评标结果进行公示。行政监督部门接到某投标人投诉后,对招标代理机构进行了行政处罚,责令其限期改正并予以警告。

【分析】

1.        本案例中,招标委托合同中“邀请招标的项目评标结果不进行公示”的内容违反了《招

标投标法实施条例》第五十四条“依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日”的规定,属于无效约定。

2.        本案例亦属于典型的招标委托合同管理失当。招标代理机构虽然没有违约,但违反了法

规的强制性规定,理应承担相应的法律责任。

【问题】

招标人和招标代理机构应当如何妥善管理招标委托合同?

 

    二、法律法规关于招标委托合同的相关规定

1.     《招标投标法》关于招标委托合同的规定

第十二条  招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

  第十三条  招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

    招标代理机构应当具备下列条件:

  (一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

第十五条  招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。

2.     《招标投标法实施条例》关于招标委托合同的规定

第十四条 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。 

 上述法律法规的相关规定表明,招标代理机构从事招标代理业务,除自身应当具备相应的营业场所、资金和专业力量外,其与招标人签订书面招标委托合同亦是一项重要的法定要求。

招标委托合同属于《合同法》规定的委托合同,招标人是委托人,招标代理机构是受托人,受托人应当在委托人委托的范围内办理招标事项,受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。因此,招标人与招标代理机构在招标委托合同中约定明确的委托范围并加强履约管理,对于保证招标工作质量、防范业务风险至关重要。

 

    三、招标委托合同管理要点

 招标委托合同管理可以分为合同订立管理和合同要素管理两个方面。招标人和招标代理机构只有注重合同订立过程的合法性和完善性,并且对合同要素进行科学有效的管理,才能切实控制招标工作的质量,保证招标项目的顺利实施。

1.    招标委托合同订立管理

招标人与招标代理机构订立招标委托合同的过程也可以视为招标人采购招标代理服务的过程。为实现采购服务的范围、进度、成本和质量目标,招标人首先应当科学制定采购方案,并在采购方案实施过程中依法规范操作,有效控制合规性风险。招标委托合同订立的管理要点包括以下几个方面:

(1)           采购方式的选择

招标委托代理服务不属于依法必须进行招标的工程建设项目范围,因此招标人既可以采用招标方式,也可以采用直接委托方式选择招标代理机构。根据《招标投标法》第十二条之规定,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。但在实践中,一些地方行政监督部门或强制招标人采用招标方式选择招标代理机构,或规定招标人采用抽签、摇号等方式确定招标代理机构,这些做法于法无据,应予以纠正。

(2)           评标方法的选择

    如果招标人自愿通过招标方式选择招标代理机构,评标方法应当采用综合评估法。招标代理服务属于工程咨询服务,是无形的智力劳动,其质量的重要性远远大于价格。因此,招标代理服务招标的评标方法应当采用综合评估法,并且将服务团队和人员的经验、能力以及服务方案的质量作为主要评价因素,价格作为次要评价因素,并合理设定评价权重。

(3)           招标代理服务费的确定

    招标代理服务费目前已完全市场化。《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知(发改价格〔2015〕299号)中指出,“为贯彻落实党的十八届三中全会精神,按照国务院部署,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,决定进一步放开建设项目专业服务价格。”明确全面放开包括招标代理服务费在内的实行政府指导价管理的建设项目专业服务价格,实行市场调节价。原国家计委1980号文规定的招标代理服务费政府指导价随之废止。因此,如果招标人直接委托招标代理机构,双方可以自行商定取费标准;如果招标人通过招标选择招标代理机构,则应当允许投标人自由竞价。但在实践中,有招标人在招标文件中强制要求投标人按照原国家计委1980号文规定的招标代理服务费标准报价,或直接将该收费标准确定为最低投标限价,违反了招标代理服务费市场化的原则,应及时改正。

(4)           招标委托合同文本的适用

使用标准合同文本的优越性在于可以提高缔结合同的效率,节约交易成本,亦有利于合同双方控制合同风险。

目前,全国性的招标委托合同标准文本仅有住房城乡建设部与国家工商行政管理总局于2005年联合颁发的《建设工程招标代理合同(示范文本)》(GF-2005-0215)(以下简称《示范文本》)。凡在中华人民共和国境内开展工程建设项目招标代理业务的,签订工程建设项目招标代理合同时,应当采用《示范文本》订立合同。其他项目的招标代理业务,也可以参照使用《示范文本》。

2.    招标委托合同要素管理

合同要素即合同的主要内容和条款。招标委托合同的合同要素主要包括工作范围与权利义务管理、服务团队与人员管理、服务方案与进度管理、代理服务费管理、信息与档案管理、廉洁管理、违约管理等。

(1)    工作范围与权利义务管理

    委托范围明确

    《招标投标法》第十五条规定招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。因此,合同双方应当在招标委托合同中明确约定委托工作范围以及委托期限,招标代理机构不得超越委托范围及期限办理招标事宜,否则应当承担违约责任。

    权利义务合法

招标委托合同属于《合同法》规定的委托合同,招标代理机构接受招标人委托,在合同授权和法律规定的范围内行使权利、履行义务。招标工作需要由招标人和招标代理机构共同合作完成,因此,双方应当共同遵守《招标投标法》《合同法》等相关法律规范,双方约定的权利义务不得违反法律法规的强制性规定。对于招标人提出的违法要求,招标代理机构应当明确拒绝。

    此外,《合同法》第三百九十九条规定,“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。”第四百零一条规定,“受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果”。因此,招标人与招标代理机构应当在招标委托合同中约定招标事宜的招标人授权批准程序,以及招标代理机构的报告程序。尤其对招投标流程中的关键节点和重要环节,例如招标文件的批准、评标结果的报告、中标通知书的签发、异议投诉的受理等,双方在合同中需约定具体的责任人和操作流程。为保证依合同约定如期、全面完成各自承担的工作,合同双方应当通过设定权利义务将工作任务进行合理分解。

(2)    服务团队与人员管理

服务团队与人员是招标委托合同的核心要素。服务团队的结构合理性、稳定性,以及服务人员的专业性、职业操守对于招标服务的质量甚至招标项目的成败至关重要。

招标人和招标代理机构应当在招标委托合同中约定具有专业经验和能力的人员,例如具有招标师资格证书的人员,担任招标项目的负责人,并根据工作任务分解合理选配辅助人员,组成服务团队。鉴于服务团队与人员保持稳定的重要性,招标委托合同通常约定:未经招标人同意,招标代理机构不得任意更换项目负责人及其他主要辅助人员;如果服务团队的人员不能达到履行合同的要求,招标人有权要求招标代理机构更换人员。

(3)    服务方案与进度管理

服务方案是招标的总体计划,其核心即有效控制招标进度,并服从于工程项目的整体进度。如果招标工作处于工程项目进度计划的关键路径上,成为项目进度计划的关键工作,例如主体工程或者主要工艺设备的招标工作,则招标工作进度对工程项目的总工期将产生直接影响。因此,招标代理机构应当根据工程项目的总体进度计划拟定招标委托合同中的服务方案,并根据招投标流程和工作内容,结合法定时限的要求,一并拟定招标进度计划。

(4)    代理服务费管理

招标代理服务费原则上应当“谁委托、谁付费”,即招标委托合同约定由招标人支付服务费,可以保证业务流与资金流的一致性。如果招标人和招标代理机构达成一致,服务费向中标人收取,则双方应当在招标委托合同以及招标文件中进行明确约定。这一做法属于《合同法》规定的第三方代为履行债务,因此亦需要取得代为履行债务的第三方即投标人的同意。

招标工作存在招标失败的风险,例如发生投标人不足3个,或者所有投标人都不能满足招标要求等情形时,不能产生中标人,招标代理机构可能无法以中标金额为基准收取招标服务费。因此,招标委托合同可以约定如果招标失败,招标人应当补偿招标代理机构实际发生的、用于完成招标工作的直接费用。

(5)    信息与档案管理

招标信息与档案管理应当满足招标项目后期的审计和检查要求,以及行政监督部门的监管要求。招标工作的所有数据信息和档案的所有权属于招标人,为便于招标代理机构开展招标工作,招标信息与档案可以由招标代理机构代管。因此,招标人和招标代理机构应当在招标委托合同中约定信息与档案管理的具体分工,以及信息与档案交接的授权和程序。此外,依法必须进行招标的项目应当依法对社会公示招标信息,招标人和招标代理机构亦应当在招标委托合同中约定需依法公示信息的渠道和审核流程。

(6)    廉洁管理

廉洁承诺属于行业及企业自律,招标人和招标代理机构可以在招标委托合同中约定廉洁条款,例如:为达成及履行本合同,双方及其关联方的董事、管理人员、雇员、代理人或顾问不曾也不会违反任何相关的法律法规,向任何政府官员、本合同对方、任何相关第三方及其关联方的董事、管理人员、雇员、代理人或者顾问在内的任何有关人员直接或间接地提供资金、礼品或其他任何有价物品、服务,或者从事任何其他贿赂行为。

(7)    违约管理

为保证招标委托合同的严肃性,加强合同的约束力,招标人和招标代理机构应当在招标委托合同中约定违约条款,并约定合同双方之任何一方如未履行或未完全履行本合同规定的义务而造成损失或不良后果,违约方应承担由此造成的一切责任和后果,并赔偿对方的直接损失

 

    四、结语

    在委托招标的模式下,招标人与招标代理机构签订招标委托合同是《招标投标法实施条例》的法定要求。双方都应当充分理解招标委托合同的重要性,加强合同订立管理和合同要素管理,确保招标委托合同的合法性和完整性,从而有效控制招标项目的风险,保证招标工作的顺利完成和招标项目的目的实现。(作者单位: 中化商务有限公司) 


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