从一则案例浅析如何正确理解“履约能力审查”

从一则案例浅析如何正确理解“履约能力审查”

刘亚梅

一、案例简介

某依法必须招标的市政管道施工工程项目，招标文件要求本项目拟派的项目管理团队人员至少十人，并要求提供相应劳动协议。投标人甲应答人数为十二人，且提供了相应的劳动协议。

评标委员会在评审中发现，投标人甲提供的劳动协议是与人才外包公司签订的第三方用人外包协议以及该十二名人员的派遣协议。

评标委员会对此产生分歧，一部分评委认为，投标人甲提供的劳动协议不是相关人员与本公司签订的协议，投标文件应做否决处理。另一部分评委认为，招标文件对人员的劳动协议没有明确要求，且投标人甲提供的劳动协议虽然是第三方协议，但是也能证明团队人员与投标人甲是合法的劳动关系，不应该被否决。最终评标委员会经讨论后一致认为，投标人甲提供的劳动合同符合招标文件要求。评标得以顺利进行，最终，投标人甲被推荐为第一中标候选人。

评标完成后，评标委员会将评标报告提交给招标人。招标人发现第一中标候选人甲提供的人员劳动协议不是相关人员与甲直接签订的协议，遂以“第一中标候选人拟派人员不是该单位人员，可能影响履约能力”为由，要求组织新的评标委员会对第一中标候选人甲进行履约能力审查。

二、案例剖析

招标人的这一做法正确吗？在回答这个问题前，需要先回答三个问题。

1．原评标委员会的评审有问题吗？

  招标文件中要求提供投入人员的劳动合同，一是杜绝投标人为了中标使用挂证人员。众所周知，工程建设领域专业技术人员职业资格挂证现象比较普遍。2018年，住房城乡建设办公厅专门出台《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》，对有挂证行为的要求在自查自纠阶段予以整改，对未按要求整改的给予处罚。二是为杜绝投标人提供虚假人员名单。

本案例中，招标文件对项目管理团队人数有要求，且要求提供相应劳动合同，但对劳动合同的签署方没有明确要求。从这个角度看，原评标委员会的评审没有问题。

2．本案例中招标人可以启动履约能力审查吗？

《招标投标法实施条例》第五十六条规定，“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”

投标人的履约能力是动态的，且招标需要经过一个较长的时间段。从评标结束，甚至是从递交投标文件起，到发出中标通知书的这段时间里，中标候选人不仅经营状况、财务状况可能发生重大变化，甚至也可能因违法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚，或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施，这些情况均可能影响中标候选人的履约能力。这是履约能力审查启动的一个原因。

  启动履约能力审查的第二个原因是中标候选人存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力。此处所指的违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要中标候选人发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。一般说来，中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿等行为，其投标应当被否决，或者在中标通知书发出后宣布中标无效；后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。

根据《招标投标法实施条例》和条例释义的规定，招标人启动履约能力审查的原因必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且招标人认为可能影响其履约能力的。结合相关法规不难得出结论，本案例中招标人启动履约能力审查不符合法律法规的规定。

3．除启动原因外，履约能力审查还需要注意哪些方面？

 履约能力审查是在评标结束后发出中标通知书前进行。评标结束前还处于评标阶段，中标通知书发出后已经处于合同执行阶段，均不属于履约能力审查时间段。

履约能力审查的对象是中标候选人，审查的主体是原评标委员会。这么做是为了防止招标人擅自篡改评标结果，也有利于评审尺度统一。

履约能力审查的标准仍然是招标文件规定的标准和方法。

结合上述析，案例中招标人以“第一中标候选人拟派人员不是该单位人员可能影响履约能力”为由启动履约能力审查不妥。根据前文分析，履约能力审查只有在经营财务状况发生变化或存在违约可能影响履约能力的情况下，才能启动，案例中的情况不是履约审查启动的原因。

三、总结

投标人的履约能力是动态发展的，招标也需要一个较长的时间阶段，在确定中标人前投标人发生变化或存在违法行为可能影响履约能力时对投标人进行履约能力审查是有必要的。

    履约能力审查是立法者考虑我国国情，结合现实招标投标操作对法律法规做出的完善，是让招标采购流程操作更好达到招标目的的重要措施。但一些招标人或招标代理机构对“履约能力审查”存在着理解偏差，如本案例中招标人无视评标委员会的评审意见，试图以履约能力审查的方式修改评标结果，就属此情形，这种情形在实践中应予以避免。（作者单位：公诚管理咨询有限公司）