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由财政部对一则案例处理决定引发的思考

2019-12-06

“自杀式”的质疑投诉应如何有效处理

    ——由财政部对一则案例处理决定引发的思考

 

张志军

 

一、案例简介

20181127日,财政部发布了一则信息公告,就“某供应商投诉其投标文件不符合招标文件的实质性要求,不应通过符合性审查”一案做出投诉处理决定,决定驳回该供应商的投诉。具体公告内容如下。

             财政部政府采购信息公告(第六百八十七号)

根据《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号)的相关规定,现将本机关对“中国信息通信研究院院内空调及电力改造项目”(以下称本项目,项目编号:GC-HG4180527)作出的处理决定公告如下:

一、相关当事人名称

投诉人:北京君腾达制冷技术有限公司(以下称投诉人)

地址:北京市丰台区和义西里一区10号楼底商06

被投诉人:中央国家机关政府采购中心(以下简称国采中心)

地址:北京市西城区西直门内大街西章胡同9号院

当事人:中国信息通信研究院

地址:北京市海淀区学院路40号

二、基本情况

投诉人因对国采中心就本项目作出的质疑答复不满,向本机关提起投诉。投诉事项为:投诉人投标文件不符合招标文件实质性要求,不应通过符合性审查。本项目通过符合性审查的供应商不足3家。

三、处理结果

关于投诉事项,经审查,供应商应当仔细阅读招标文件并如实应答。本案中,投诉人主张自己的投标文件不符合招标文件要求,该事项并不涉及对投诉人自己权利的损害。因此,根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条、第五十五条的规定,投诉人不具备针对该事项提起质疑和投诉的资格。

根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条、第五十五条、《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条第(一)项的规定,驳回投诉。

这一案例引发了业界对“供应商自己质疑投诉自己”现象的关注和探讨。大多数人士认为,供应商不得对自己的投标文件提出质疑和投诉。如未实质性响应的文件通过了符合性审查,其评审结果对质疑供应商而言是获益而非合法权益受到损害,故该供应商不具备提起质疑投诉的前提条件,应依法不予受理。

持此观点的人士表示,供应商在明知中标无望的情况下,以质疑自己投标文件的方式试图让该项目废标,从而为自己再创造一次可能中标的机会,本质上是一种不诚信的表现,这一做法不应得到支持和鼓励。

财政部门对投诉处理决定的权威性毋庸置疑。笔者亦觉得这一案例具有很大的探讨价值。下面,笔者不避鄙陋,提出一点浅薄之见,供业界人士批评指正。

 

二、案例中的情形是否属于“自己质疑投诉自己”

本案中,供应商主张自己的投标文件不应通过符合性审查。一些人认为该供应商的行为是“自己质疑自己,自己投诉自己”,笔者认为这一定性值得商榷。

依笔者观点,该供应商本质上是在质疑投诉评标委员会的评审行为和评审结果不合法。对本案案情进行梳理以后可以发现,该供应商认为评标委员会未按照招标文件规定的标准和方法进行评审,“放任”未实质性响应的投标文件进入到商务技术评估阶段。

一些业界人士对“供应商是在质疑投诉评审行为和评审结果”这一定性可能不是很赞同。我们不妨先做个假设:假如本案评标委员会“放任”的是其他供应商某甲的投标文件,那被投诉人是不是某甲呢?显然不是。被投诉人显然应该是评标委员会。当然,鉴于“评标委员会系一个临时性组织,无法对外承担法律责任”这一特殊情况,本案最终的被投诉人应当是招标人。

同理,尽管本案例评标委员会“放任”的对象是该供应商自己的投标文件,但丝毫不影响“供应商是在质疑投诉评标委员会的评审行为和评审结果”这一事实。细心的读者也许已经发现:本案财政部门在投诉处理决定公告中也明确被投诉人为某采购中心,而非供应商自己。

 

三、供应商提出质疑是否要以“权益受到损害”为前提

很多人认为,依据《政府采购法》第五十二条的规定,供应商提出质疑时,应当以其权益受到损害为前提。否则,不具备提出质疑投诉的资格。

持此观点的人士还引用了全国人大常委会法工委编著的《政府采购法释义》中的相关表述作为依据,即“供应商提出质疑,就必须有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实和理由。如果采购文件、采购过程和中标、成交结果与质疑供应商没有关系,或者供应商没有提出采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实与理由,供应商不宜提出质疑;同事同理,采购人可以不受理这种情况的质疑。”

笔者认为,这一观点和理由有值得推敲之处。《政府采购法》第五十二条规定,“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”依据此规定,供应商只需“认为自己的权益受到损害”即可提出质疑,而无须在确证“其权益已经受到损害”后才可提出质疑,即供应商只要在主观上认为自己的权益受到了损害即可向采购人提出质疑,至于其主观判断是否能够成立,则应由采购人或其委托的采购代理机构在收到并受理质疑后,对质疑函中提及的事实和证据进行梳理、分析、判断之后,依法作出相应处理。

细读《政府采购法释义》中的相关表述还可以发现,书中该部分内容重在要求供应商提出质疑时“须提供相应的事实和理由”,而非要求其“确证权益受损一事属实”。即供应商的质疑函只要在形式上提供了相关的事实和理由即可,至于事实是否确凿、理由是否充分,则不属于其法定义务。

对笔者的观点,一些人认为似有强词夺理之嫌。这里不妨做个推理:如果法律要求“供应商必须确证权益已受到损害”后方可提出质疑,那在质疑处理过程中,还有“质疑不成立”一说吗?

综上,供应商提出质疑无须以“权益受到损害”为前提,只要其“认为自己的权益受到损害”,即可提出质疑。

 

四、供应商是否可就“其投标文件被误审”而提出质疑投诉

评标委员会误审供应商的投标文件一般有两种情形:“误伤”和“放任”。“误伤”是指把实质性响应或者应当得分的投标文件,当成了未实质性响应的文件或未给予相应分值。“放任”是指把未实质性响应或者不应当得分的投标文件,当成了实质性响应的文件或给予了相应分值。

对于“误伤”情形,业界人士都认为,由于供应商自己的权益受到了损害,其可以提出质疑。对于“放任”情形,很多业界人士认为,由于评审结果对该供应商有利,不存在“其权益受到损害”的事实,其不具备提出质疑的资格。

笔者不太认同这一观点,理由有三。

首先,该观点犯了“倒果为因”的逻辑错误。如前所述,依据相关法律,供应商只要“认为其权益受到损害”即可提出质疑。该供应商作为质疑人的主体资格,不受质疑事实是否属实、权益是否确已受到损害、证据是否充分等因素干扰而丧失。

其次,认为“评审结果对供应商有利”的观点也值得商榷。本案只有3家供应商参加投标,如该供应商的投标文件确实未实质性响应招标文件,若评标委员会评审结果正确,该项目应当依法废标。应“废”而未“废”,无疑是对政府采购正常秩序的破坏,侵犯了包括采购人、所有供应商在内的当事人的合法权益。更何况废标后,采购人要么重新组织招标,要么依法变更采购方式。如错误的评审结论得不到纠正,该供应商无疑失去了参加二次招标的机会。

最后,评审错误导致的供应商受益应属“不当得利”。政府采购活动大体上是一种民事活动,采购人和供应商均以民事主体的身份参与采购活动。本案供应商在参与民事活动中,因评标委员会的错误而无端受益,本质上应属民事法律中的因第三人行为而引发的非给付不当得利,受益人负有返还该不当得利的义务。由于评审错误让本案的供应商无端背负了相应法律义务,怎么能说其合法权益没有受到损害呢?

综上,笔者认为,供应商享有通过质疑、投诉等方式纠正评审错误的权利,而不论该评审错误发生的对象是他人的投标文件,还是自己的投标文件。

 

五、“自杀式”的质疑投诉是否应当受理

本案中的供应商具有对事项提出质疑的权利,那么,采购人或其委托的代理机构在收到该供应商的质疑函时,是否可以不予受理这类“自杀式”质疑呢?

笔者认为,采购人、采购代理机构应当依法受理该供应商的质疑。

《政府采购质疑和投诉办法》(财政部94号令)第十三条规定,“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。”依此规定,即使是供应商的“自杀式”质疑,采购人和采购代理机构也应当依法受理并作出答复。

依据相关法律规定,供应商如对质疑答复不满意,依法可向财政部门提起投诉。财政部94号令第十九条第二款规定,“投诉人提起投诉应当符合下列条件:(一)提起投诉前已依法进行质疑;(二)投诉书内容符合本办法的规定;(三)在投诉有效期限内提起投诉;(四)同一投诉事项未经财政部门投诉处理;(五)财政部规定的其他条件。”因此,如投诉书的内容和投诉程序符合法律规定,财政部门应当依法受理该投诉事项,并做出相应处理。

仔细研究案例中的投诉处理决定公告,可以梳理出本案投诉及处理的基本过程:质疑供应商因对采购代理机构的答复不满,遂向财政部门提起投诉,财政部门经审查后决定驳回投诉。

需要特别注意的是,财政部门的处理结果是“驳回投诉”而非“投诉不予受理”。也就是说,财政部门在收到该供应商的投诉书后,依法对投诉书进行了审查后受理了该投诉事项,并作出了“驳回投诉”的处理决定。

综上,本案并非像一些人认为的那样:供应商不具备质疑投诉的权利,采购人和政府采购监管部门可以不受理该类“自杀式”质疑投诉案。在这个案例中,我们可以发现,采购代理机构和监管部门都依法受理了供应商提出的质疑投诉,并对质疑投诉事项作出了相应处理。

 

六、本案驳回投诉的理由值得商榷

本案采购代理机构和财政部门严格遵循法律的相关规定,受理了该供应商的质疑和投诉,并在法定期限内对质疑投诉事项作出了相应处理。相关机构对质疑投诉事项的处理,在质疑投诉处理程序上十分严谨,可堪夸赞。

但笔者认为,本案的投诉处理决定仍存在一些值得商榷之处,具体分析如下。

首先,关于“投诉人不具备质疑投诉资格”的结论似乎依据不足。处理决定公告称,“根据《政府采购法》第五十二条、第五十五条的规定,投诉人不具备针对该事项提起质疑和投诉的资格。”笔者试对该结论进行进一步分析。

一是关于质疑资格。《政府采购法》第五十二条系关于“政府采购活动事项质疑的提出”的规定,明确了供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。《政府采购法释义》对于该法条中“供应商提出质疑的条件”作了明确解读,“提出质疑是供应商的一项法定权利,只要符合规定条件,即供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,就可以向采购人提出质疑。”财政部94号令第十一条也规定,“提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。”

综合上述解读和规定,笔者认为,供应商提出质疑的主体资格应为“参与所质疑项目采购活动的供应商”,提出质疑的前提条件为“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害”。在政府采购活动中,只要具备上述两个要件,供应商即享有提出质疑的资格和条件。对照案例中质疑供应商的实际情况,其具备提出质疑的相应资格。

二是关于投诉资格。《政府采购法》第五十五条规定,“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”该法条系关于“质疑供应商提起投诉”的规定,明确了供应商在质疑阶段无法解决问题时,采取投诉的条件和时限。

依此规定,质疑供应商对质疑答复不满意即可向监管部门投诉。由于该法条未对供应商提起投诉的主体资格进行限定,理论上应认为“投诉人与质疑人系同一人”即为适格的投诉主体。

综上,笔者认为,财政部门作出的“投诉人不具备针对该事项提起质疑和投诉的资格”结论,法律依据不足。

其次,关于“驳回投诉”的处理结果似有不妥。处理决定公告称“根据《政府采购法》第五十二条、第五十五条、《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条第(一)项的规定,驳回投诉。”

《政府采购法》第五十二条和第五十五条的内容,前文已作分析,此处不再赘述。本案处理决定所引用的财政部94号令第二十九条的相关规定如下,“投诉处理过程中,有下列情形之一的,财政部门应当驳回投诉:(一)受理后发现投诉不符合法定受理条件……”也就是说,本案财政部门受理了供应商的投诉后,在投诉处理过程中“发现投诉不符合法定受理条件”,因此驳回了投诉人的投诉。

关于投诉不予受理的法定情形,财政部94号令第二十一条的规定如下,“(一)投诉书内容不符合本办法第十八条规定的,应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的,不予受理。(二)投诉不符合本办法第十九条规定条件的,应当在3个工作日内书面告知投诉人不予受理,并说明理由。(三)投诉不属于本部门管辖的,应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。”

依据上述规定,投诉不予受理的法定情形共有三种:一是投诉书的内容不符合法定的必备要件;二是投诉的程序不合法;三是投诉事项不属于本部门管辖。

本案中的投诉处理决定公告未提及投诉书内容不符,也未提及该案不属本部门管辖。据此推断财政部门系“认为该案件投诉程序不符合财政部94号令第十九条规定的受理条件”而驳回该投诉。

依据财政部94号令第十九条,投诉不予受理投诉的法定情形共有五种:一是投诉前未经过质疑程序;二是投诉书的内容不符合法律规定;三是投诉已超过法定时限;四是该投诉事项已经过处理;五是其他情形。逐一对照该法条的规定可以发现,投诉不予受理的法定情形,不包括处理决定公告中提及的“投诉人不具备针对该事项提起质疑和投诉的资格”这一情形。

综上,笔者认为,财政部门以“投诉人不具备相应资格”为由驳回投诉,这一处理决定法律依据不足。

 

七、关于本案的处理建议

    基于上述分析,对于“供应商质疑投诉其投标文件不符合招标文件实质性要求”等类似“自杀式”的质疑投诉案件,笔者建议,采购人、采购代理机构和政府采购监管部门应严格遵循“有法必依、依法行政”的原则要求,依法受理该供应商的质疑投诉,并对评标委员会的评审行为和评审结果进行调查核实,同时本着“实事求是、有错必纠”的精神,依法作出相应处理,这也是新时代推进法治政府、法治社会建设的内在要求和现实需要。(作者单位:上海百通项目管理咨询有限公司)

中国招标投标协会
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