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招标采购活动中的异议处理案例分析和思考

2019-07-23

招标采购活动中的异议处理案例分析和思考

 

邹   兵     徐   丽

 

在招标投标活动中,异议是招标代理机构在代理招标活动中不可避免会遇见的情况。发生异议会延长项目进度、增加处理成本、影响招标人和招标代理机构的声誉。本文列举工作中遇到的常见异议典型案例,对容易引起异议的原因及影响进行分析,并提出减少异议的防范措施和处理方法。

 

一、常见异议的类型及案例分析

 

招投标采购活动是多方干系人共同参与活动形成的合作成果,多方干系人中的任何失误和异常都可能引起对招标文件和评标结果的异议。多方干系人主要指招标人方面(含采购单位、项目单位)、招标代理机构方面(含招标项目经理及按项目组建的评标委员会)和投标人方面。以下通过对这些主要干系人的活动分析,梳理易发生异议的形成因素。

1.招标人方面

招标人一般在标前开展一系列策划工作。因招标人原因容易引发异议的主要情况有以下几类:

1)招标文件对投标人资格条件要求设置不合理。招标之前技术交流的不规范、招标文件拟设置的投标人资格条件不合理,使一些本来具备条件的供应商丧失了参与招标采购活动的资格,是受到异议较为常见的现象。

案例1某商业体的空调机组招标,招标文件中投标人资格条件规定有以下要求:“投标人须具有经美国制冷空调及供暖协会,即ARI(美国)认证的选型软件。压缩机为卧式半封闭式双螺杆结构”,该项目的招标公告发布后,连续收到不同投标人的异议函,提出国内的空调机组是成熟产品,投标人需要具有美国认证的选项软件,显然不合常理,另外国内有些知名产品的压缩机的组成形式,有立式、卧式或半封闭、全封闭或单螺杆、双螺杆结构的不同组合,招标文件如此规定,将国内一些产品销售量排名数一、数二的企业排斥在外,显然存在歧视性条款之嫌。招标代理机构收到异议后,曾组织行业专家对招标文件进行复审,专家建议该类设备的招标文件不应具体规定结构形式,更没必要要求投标人需具有ARI的认证软件,应注重对空调机组的性能指标、适用广泛性、能效比、故障率以及维修保养等后期投入方面进行评价优选。

2)招标文件为特定产品或品牌量身定制技术标准。有些招标人在编制招标文件时,为达到让特定产品中标的目的,指定采购特定产品或货物品牌,或者为某产品"量身定制"货物规格、技术参数,如此做法极易引起异议。

案例2某医院数字拍片机,招标文件设置了“球管阳极旋转速度,必须满足×××× rpm”作为主要技术指标。A公司是一家贸易公司,实际未对其代理的投标设备了解清楚,在投标文件中简单表示响应招标文件要求,其价格合理,获得预中标资格。项目的中标候选人公示期间,异议人B提出第一中标候选人A无法满足招标文件这一重要指标。据调查,招标文件按照B公司的设备指标撰写,A公司在向其代理的制造商询问后了解到其投标设备转速仅略低于招标文件的这一规定指标。B公司深知唯有自己一家满足招标文件要求,报出高价后未中标,遂提出异议,并投诉至招投标行政监督部门。项目投诉处理期间请专家论证,认为招标文件引用某一投标人的设备指标不妥,实际应用时,该转速指标的上下一定范围内均能满足使用需求。

2.招标代理机构方面

招标代理机构对法律法规的理解执行不到位、流程组织不规范;工作疏忽致使编制的招标文件存在前后矛盾或者前后不一致的地方;组织评标专家的评审未严格按照招标文件规定等是引起异议的主要原因。

案例3某酸洗线设备招标项目,中标候选人公示期间收到异议函,提出第一中标候选人与招标人存在利害关系,经调查:第一中标候选人为项目的工厂设计单位,项目前期曾参与业主单位组织的与异议人之间进行的多次技术交流,并在技术交流会议的签到表中签名。招标代理机构最初认为,第一中标候选人参与工厂设计的交流与本次设备的招标内容不尽相同,评标结果并无问题。该异议人最后投诉至招投标行政监督部门,行政监督部门根据《招标投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标”的规定,认为本项目的工厂设计单位参与投标,实质上与招标人存在利害关系,最终判定中标无效。

3.投标人方面

投标人方面易提出异议的主要情况有以下几类:

1)投标人自身失误问题。投标人自身专业素养的不足和对招投标基本常识的缺乏, 导致投标文件编制失误,如没有仔细研究招标文件, 对招标文件的技术要求、参数、规格、性能、服务需求等内容的响应未做充分陈述;未按招标文件要求提供必要的证明文件;未对有疑问的内容及时向招标代理机构提出澄清;也未对评标和定标办法充分理解,以为报价低即能中标。

案例4某厂房照明技改项目,某投标人在中标候选人公示阶段,提出异议,认为招标文件中评标标准条款有“灯具透光效率”指标的评分,在照明灯具行业标准里无“灯具透光效率”这一名词,因而将其理解为“灯具效率”,并表示自己设备的这一指标,远高于其他投标人,应该中标。实际情况:异议人未对招标文件和评标办法的要求充分理解,对“灯具透光效率”这一指标的疑问,未及时在开标前提出澄清,以猜测方式编制投标文件。另外误将“灯具销售额”填写了企业注册资金,多处失误导致总评分落后。

2)投标人不甘心落标,寻机改变招标结果。除了正常投标环节的合理竞争以外,有的投标人不甘心落标,为了获取中标,会寻找对手的问题或是莫须有的问题,力求通过异议投诉扳倒对手, 从而使得自己获得有利结果。个别高价投标人因招标文件部分指标与自己相同,蓄意报出高价后未中标,意图通过异议、投诉,获得中标机会。

案例5某磁强计设备招标,招标文件引用了投标人的某项设备特点(未作否决投标条款)。投标人由于与项目单位技术人员前期交流情况较好,自以为应该中标,报价很高,未获得中标后提出异议,认为只有自己满足招标文件描述的设备特点,应该中标。实际上其并未理解招标文件,该设备特点在使用时并非必要,可允许其他形式替代。招标是一项综合技术和价格的竞争过程,投标人片面的理解,意图通过异议,获得中标机会。

3)恶意异议、投诉。个别投标人异议、投诉的内容事实不明,适用法律不合适,甚至捕风捉影,没有事实依据,攻击预中标人。

案例6某激光扫描仪设备招标,异议人根据第一中标候选人网上发布的彩页数据主观推断其参数指标有问题,在向招标机构提交异议函的同时,向多个相关部门递交投诉和异议函。在对此异议、投诉的处理时,因该设备非市场上常见类型,代理机构只能为此从大学聘请专家教授来进行核实和评判,确认投诉人的推断方式不正确,并向其当面说明。在花费大量人力财力后,最终确认第一中标候选人的投标设备满足招标文件要求。

 

二、辩证看待异议的影响

 

从以上招投标各方干系人的行为均可能发生异议的情况来看,异议已成为招标采购活动的组成部分。投标人或利害关系人在一定情形下,可以向招标人或招标代理机构提出疑问、主张权利,按照法律规定的渠道寻求救济,维护自己的合法权益。从《招标投标法》的立法层面来看,设置异议制度的目的,有助于招标投标当事人之间进行直接沟通与协商,有利于建立公平的招投标环境。从实践层面来看,异议及处理也是招标投标当事人之间极为常见的一种处理争议的有效方式,有利于友好、高效、妥善地解决争议,维护招投标当事人的合法权益。

异议的发生,对招投标活动的影响是多方面的。要辩证看待,既要看到异议带来的不利影响,也应积极分析总结异议的形成因素,帮助招标人和招标代理机构从中获得提示,了解工作开展中的缺陷问题,有利于整改完善以后的招标活动。

1.发生异议带来的不利影响

根据《招标投标法实施条例》第二十二条的规定,“招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”发生异议,首先需要暂停招标投标活动,组织人员,核查全部招标相关文件,必要时需召集评委复评,其后果必然延长项目进度,不仅增加成本,而且可能影响招标人和招标代理机构声誉。

案例7上述磁强计设备招标项目,因异议人所在城市较远,通过电话沟通解释难以说服,在收到招标机构作出维持原评标结果的通知后,转向招投标行政监督部门提出投诉。招标机构因行政监督部门要求,抽取国家级专家组建评委,进行复评,虽最终维持原评标结果,但项目自收到异议至最终行政监督部门作出判决,先后用了半年多时间,项目进度严重受到影响。

2.部分异议有助于招标人规避合同执行的风险

应当看到大多数投标人因为信息了解不对称、招标规则不了解等原因提出异议,一般通过有效的沟通可以圆满解决,并且有些异议反映的问题,反而有助于招标人发现招标文件的缺陷或错误,避免后期合同执行的风险。

案例8某矿用设备招标,在中标候选人公示阶段收到投标人的异议函,对第一中标候选人的业绩表示异议,经复查,第一中标候选人在其投标文件中提供了一份其他项目设备招标的中标通知书,作为其业绩证明。为核实该业绩的真实性,招标代理机构向发出该项目中标通知书的另一家招标代理机构进行了查询,查询结果为预中标人篡改了中标通知书中的设备型号,伪造业绩。据此取消了该投标人的中标资格,避免了选择不合格中标人的招标结果。

3.部分异议有助于招标人提高风险防范意识和提升管理能力

有些异议问题,虽未造成类似改变招标结果的重大后果,但也因此暴露出招标人的一些行为规范问题,并发现管理上存在的缺陷。

案例9某活性炭项目招标,投标人A在项目中标候选人公示阶段,提出异议,认为招标人在项目招标前期对其进行考察时,投标人B的人员一同前往(并未参加交流),其投标方案和初步投标价格已经泄漏,招标存在不公平的问题。招标人的上级管理部门对此情况非常重视,认识到由于不注意在考察阶段做必要的回避,才造成被动。为此招标人纪委及时修订管理规定,规避招标人不当行为带来的风险。

 

三、常见异议的防范措施

 

分析历年来常见异议案例,每个案例或多或少都会发现一些操作和管理方面的缺陷。笔者认为,作为招标活动的主体,招标采购部门和代理机构,应在招标投标全流程的各个环节进行把控和预防,从源头上分析总结并有针对性地解决问题是减少异议最有效的途径。

1.招标人方面

第一,规范招标文件的策划、编制和审核机制。应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件,内容要明白、严谨、细致;在确定需求时,不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;需求标准要尽量规范、实用,避免过于苛刻。对于重大、特殊、热点、重点招标项目可采用二阶段的招标方式,提高招标文件的准确度,并且应加大对招标文件的审查力度,从源头上做好预防。

第二,加强对采购人员的法律法规知识培训,提高守法认识。在技术交流时公平对待投标人,信息公开公正,各家签订的技术交流协议,标准要求需统一;在招标过程中,注意信息保密,防止串标围标的发生。

第三,招标人所属的上级或集团管理部门,应充分发挥在招投标管理中的优势。通过将招标管理纳入阳光采购的重点工作,对下属项目单位,要求建立招标管理制度,开展审计稽查,确保严格执行国家招标采购方面的规定,有效防止腐败行为的发生,是防范异议发生的最有力措施。

2.招标代理机构方面

第一,从招标投标法律法规和实际操作方面提升接待人员的应对能力,在认真听取异议人的意见时,要心平气和、有针对性地进行解释和说服,避免发表倾向性意见;涉嫌违法、违规行为的应要求投诉人做好举证工作,并及时向上级领导汇报,积极配合调查。

第二,加强对评标专家的管理,做好法规宣传和专家的培训评价工作,规范评标专家行为,减少评审因素引起的异议。在评标环节,对评标委员会成员宣读评标程序和评标纪律,要求评标委员坚持遵循公平、公正、科学、择优的原则;组织评审过程中,按照招标文件规定的标准和方法进行评审,严格控制评议自由裁量权,评分必须符合评标标准规定的范围;对认定投标人存在重大偏差的,要依据确凿,审慎处理;杜绝因责任心不强、粗心大意,导致评标结果错误等失误行为。

第三,积极推进全流程电子化招标投标,运用电子化招投标平台,借助互联网和信息化手段完成招标采购,落实管理规则,固化操作流程,实现评标全过程视频音频监控,项目评标情况有迹可循,减少人为因素引起的异议。

第四,优化规范招标流程,提升开评标过程透明度,减少因疑虑因素引起的异议。如在中标候选人公示结束,发布未中标结果通知书时,采取说明主要不中标理由的方式,化解未中标投标人的“疑虑”, 减少继发性异议。

总之,招标代理机构处理异议时,要以积极的态度应对,要坚持实事求是的原则,接待人员首先应初步判断投诉人的异议内容是对招标程序提出异议,还是举报违法、违规行为。根据异议来函内容进行恰当的处理。对于一些提供证据的异议内容,要做好调查研究,核实情况,异议属实的,需及时纠正招标结果;对于一些揭发检举、涉及廉政腐败方面的问题,应转交纪委监察部门,并配合进行核查处理;对于有些投标人为了谋求中标机会,妄加猜疑,甚至捏造事实,进行诬陷的情况,按程序回复,并维持原评标结果;对不符合受理条件的,则不予受理。

   招标投标活动中的异议难以避免,只有进一步规范招标文件和评标流程,正确看待异议,确保招投标工作在“阳光”下公开运行,才能有效防范及圆满处理异议问题。(作者单位:上海宝华国际招标有限公司)(文章来源:《招标采购管理》杂志201812期)


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