“格力诉政府管理部门案”新论

“格力诉政府管理部门案”新论

王   苗

2008年政府采购界发生了广州格力公司（以下简称“格力”）诉政府管理部门（广州市财政局）案，当时媒体、专家对本案众说纷纭，主流观点有两个：一种观点认为格力的诉讼是强词夺理，属于公关炒作；另一种观点则力挺格力，认为格力是勇于站出来敦促政府采购向前发展的先驱。如今，10年过去了，政府采购的相关法律法规已进行了更新，本案争论的一些焦点也随着法律法规的更新而得以化解。下面，笔者拟利用现行的法律法规，对本案再进行浅要的分析。

一、案例简介

2008年9月，广东省广州市番禺中心医院委托广州市政府集中采购中心作为招标代理机构对实际总投资9.8亿元的空调安装项目进行公开招标。2008年11月4日，项目评标委员会进行评标，从技术（45%）、实物（15%）、价格（40%）三个方面对所有的竞标企业进行综合评分。最终格力以1700万元的竞标价格成为第一候选人，招标代理机构给格力发去了“预中标”通知，另要求采购人对评标结果进行确认。后采购人以标书未能满足实质性条款为由不确认格力中标。11月，番禺区财政局政府采购办组织之前的评标专家复审，投标价格为2151万元的广东石化公司中标。11月，格力向番禺区财政局投诉被驳回。2009年，格力向广州市财政局申请复议，广州市财政局判定番禺区财政局重新做出行政决定，经过组织专家核实并进行了第三次评标，结果仍为广东石化公司中标。格力以招标代理机构招标违法为由继续向广州市财政局投诉及申请复议，结果依然未变。2009年10月，格力状告广州市财政局，以被告错误为由被驳回。2009年11月，格力状告番禺中心医院和广州市政府集中采购中心，要求民事赔偿。2009年12月，广州市天河区人民法院以广州市财政局并非格力废标案的“适格被告”为由，驳回了格力的上诉。2010年1月，格力不服，继续上诉，向广州市中级人民法院递交“行政上诉状”，要求撤销广州市天河区人民法院的行政裁定，责令原审法院继续受理、继续审理其诉讼请求。

二、还权于采购人

本案中有一个焦点，就是评标委员会评审出中标候选人后交由采购人核对其商务文件。本采购项目招标文件第四章定标中规定，广州市政府采购中心应在规定期限内将评标报告及《采购结果确认书》送至采购人。同时，评标委员会推荐的中标候选人应在规定期限内将商务文件原件送采购人核对与其投标文件中的复印件是否一致。采购人接到原件之日起三个工作日内，核对没有不一致的，依法确认中标供应商；核对发现有不一致或供应商无正当理由不按时提供原件的，书面向采购中心提出，并报同级财政部门核实后按无效投标处理。有观点认为，采购人在格力提交商务文件进行审核过程中，提出格力不符合招标文件要求的行为属于滥用采购人权利的行为。那么采购人到底有没有权利直接自行认定中标候选人投标无效呢？

当前我国的政府采购制度，不管是集中采购，还是分散采购，大多是将自己的需求委托给他人进行采购。集中采购是将自己的采购需求委托给集中采购机构进行采购。分散采购大多采用招标的方式进行，采购人将自己的权利交于评标委员会进行行使，采购的责任自己承担。当前招标投标中的评标专家制度存在着权责不对等的问题，《招标投标法》削减了招标人的权利，由评标委员会来行使评标权和定标权，但评标后果却由招标人来承担。近年来，“还权于采购人”的呼声越来越高，国家相关的法律法规也对相关采购人的权利进行了简要阐述。但《政府采购法实施条例》第四十三条、《招标投标法》第四十条、《招标投标法实施条例》第五十四条都只规定，采购人应当在收到“评标报告”的一定时间内，按照排名顺序确认中标人，而没有明确采购人是否可以自行否决评标结果。2017年颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87 号令）第五章第六十八条规定，“采购人应当自收到评标报告之日起5个工作日内，在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。”“采购人在收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人，又不能说明合法理由的，视同按评标报告推荐的顺序确定排名第一的中标候选人为中标人。”根据这两个条款，我们可以反推，如果采购人有合法理由，就能够不按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人。那么这里的“合法理由”是什么范围呢？加上这一句话到底使采购人的权利变大了还是变小了？笔者认为，这个条款看似是“还权于采购人”，其实是给了采购人一个虚权，因为这里的“合法理由”的范围不清晰，采购人作出的决策没有法律依据，很可能会出现有理说不清的情况，从而遭到投标人的质疑和投诉。笔者建议政府采购的监管部门应尽快明确在哪些情况下采购人可以自行否决评标委员会的评标结果，给采购人行使权力以合法依据。但这个具体的适用范围也不宜过大，否则会造成采购人权力过大从而带来新的寻租。

三、评标专家懈怠评标处罚

本案中，格力被废标的原因为“技术参数没有符合实质性条款”，但这个十分重要的问题在第一次评审过程中却没有被专家发现。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条第一款规定，“评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求……”第五十条规定，“评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。”显然，第一次评标的评标委员会并没有很好地履行职责，但却没有付出相应的未尽职成本，反而被邀请参与第二次评标。针对因评标专家懈怠评标而导致评审结果有误的情况，现行国家层面的法律法规没有对懈怠评标专家的责任进行规定。虽然根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十八条的规定，评标委员会成员的名单会包含在评标报告中，这会对评标专家起到一定的督促作用，但毕竟不是全网公开，督促作用有限。在部门规范性文件层面，交通运输部印发的《公路建设项目评标专家库管理办法》（交公路发〔2011〕797号）第二十一条第三款规定，“评标专家有下列情形之一的，取消其评标专家资格……（三）评标出现重大疏漏或错误……”工业和信息化部印发的《通信工程建设项目评标专家及评标专家库管理办法》（工信部通〔2014〕302号）第二十一条第三款规定，“评标专家有下列情形之一的，通信行政监督部门核实后将暂停其参加资格审查和评标活动的资格6个月……（三）评标出现重大疏漏或者错误……”中国民用航空局印发的《民航专业工程及货物招标投标评标专家和专家库管理办法》第二十条第三款规定，“评标专家有下列情形之一的，由有关民航管理部门责令改正；情节严重的，一年内不得参加评标活动；情节特别严重的，取消其评标专家资格……（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标，评标过程中出现影响到评标结果的重大疏漏或错误……”笔者认为，尽管部分部门已经对专家的责任、义务以及失职责任进行了规定，但法律层级不够，适用范围较为狭窄，建议将对评标专家失职责任的规定纳入国家层面的法律法规中，通过刚性的手段增加评标专家懈怠评标的成本。

四、程序正义和实体正义

在本案中，格力一直在强调面对实体正义和程序正义时，政府不顾多花451万元而偏向了程序的那一边。那么，因为不承认投标人的一个错别字而多花几百万元，对于政府来说是不是相对更好的选择？在面对程序正义和实体正义的时候，应该偏向哪个方面进行决策呢？

我国是一个法治国家，一直奉行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，既然我们在政府采购领域有着比较健全的法律法规，就应当严格依法执行。笔者认为，首先，随着政府采购的公开程度加深，各种腐败案例出现在公众的视野中，部分群众对于政府采购缺乏信任。针对当前我国的国情，更应当要求透明、公正，坚持程序正义，不应因某个企业自身的失误而去改变规则。其次，政府采购的原则是公平的，如果程序允许格力去修改一个实质性条款，那么是不是也应允许其他的投标人修改一个类似于价格的实质性条款呢？显然是不可行的。在此引用国际关系学院赵勇教授的一句话最合适不过，即“对实体公正的损害，其损失是有限的、可以衡量的。而作为一个被全国广泛关注的案件，如果为了(姑且认为存在的)实体公正而牺牲程序公正，那么对于程序的损害是无限的、无法衡量的。”

   通过对本案的浅要分析，我们可以清楚地看到，随着我国政府采购活动的不断发展、深入，政府采购的规则也在不断进步，虽然当前仍然存在部分争议，我们仍应当对更加规范、公平的政府采购充满期待并为之共同努力！（作者单位：国际关系学院公共市场与政府采购研究所）（文章来源：《招标采购管理》杂志2018年11期）