未经招标签订的勘察设计合同是否有效

未经招标签订的勘察设计合同是否有效

徐新河  刘志鹏

      一、       案件简介

2015年6月，由于工期紧张，某高速公路项目业主A公司直接与B设计院协商签订了项目勘察设计合同，合同金额为1300万元人民币。合同履行过程中，B设计院多次以设计费偏低为由要求调价，但项目业主均未予接受。2015年12月，B设计院向A公司发出书面通知，宣布停止履行勘察设计合同，对A公司的工作指令亦不再响应。A公司多次与B设计院进行联系，要求其恢复履行合同，均遭拒绝。鉴于上述情况，A公司于2016年2月委托律师事务所向B设计院发出律师函，宣布解除合同并要求B设计院按照合同约定支付相当于合同总价20%的合同解除违约金。B设计院认为，双方所签订的勘察设计合同属于依法必需招标的合同，A公司未通过招标直接与B设计院签订合同，违反了《招标投标法》的强制性规定，合同无效，因此B设计院无须按照合同约定支付违约金。A公司认为，虽然其未通过招标方式签订勘察设计合同，但法律并未规定未通过招标方式签订勘察设计合同，将导致合同无效，坚持要求B设计院承担违约责任。双方协商未果，诉至法院。

二、案例分析

（一）关于合同无效的认定

 《合同法》第五十二条规定，“违反法律行政法规的强制性规定的合同属于无效合同”。对于何为“强制性规定”，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条中予以了进一步明确，“此处的强制性规定，指的是效力性强制性规定”。也就是说，只有违反法律行政法规中的效力性强制性规定的合同，方会被认定为无效。

根据最高人民法院民二庭负责人的解答，效力性强制性规定着重于行为的法律行为价值，以否定其法律效力为目的。判断法律和行政法规中的强制性规定是否属于效力性强制性规定，可以从以下两个方面进行：一是看法律或行政法规是否明确规定违反该规定的后果必然是合同无效，如果有此规定，则该规定为效力性强制性规定；二是如果法律或行政法规没有明确规定违反的后果是合同无效，但违反该规定继续使合同有效将导致国家利益或社会公共利益受损，也可以认为该规定为效力性强制性规定。

（二）本案勘察设计合同是否有效

《招标投标法》和《招标投标法实施条例》以及相关配套规章规定，依法必须招标的工程建设项目的施工、勘察、设计、监理、采购等相关合同应当进行招标，但没有规定未经招标签订的合同是否有效。最高人民法院在2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释规定建设工程施工合同如存在必须进行招标未招标情况的，该施工合同无效。也就是说，最高人民法院认为，虽然《招标投标法》并没有规定未经招标签订施工合同将导致合同无效，但是违反《招标投标法》关于特定建设工程施工合同应当进行招标的规定，直接签订合同且合同保持有效，将导致国家利益或社会公共利益受损，因此该规定属于效力性强制性规定，违反该规定所签订的施工合同无效。

 虽然最高人民法院司法解释仅明确了工程建设项目施工合同依法必须招标而未招标的为无效合同，但对于工程建设项目中的勘察、设计、监理、采购等合同依法必须招标而未招标的合同效力如何认定则无相关规定。笔者认为，《招标投标法》要求工程建设项目中符合特定条件的勘察、设计、监理和货物采购等必须进行招标的规定与要求工程建设项目中特定施工合同必须进行招标的规定性质完全相同，既然《招标投标法》关于要求特定建设工程施工合同进行招标的规定为效力性强制性规定，要求工程建设项目中符合特定条件的勘察、设计、监理和货物采购等必须进行招标的规定也应当属于效力性强制性规定。

根据现行规定，高速公路项目中勘察设计合同金额达到100万元的，应当采用招标方式签订合同。因此，本案中的勘察设计合同应当招标而未进行招标，应当认定无效。

另外，依法必须招标的建设工程勘察、设计、监理和货物采购合同等未经招标合同无效，这一观点在司法实践中也已经被法院普遍接受。

（三）合同无效的法律后果

《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

建设工程勘察设计合同被认定无效的，应当按照《合同法》第五十八条进行处理。但是由于勘察设计及类似合同，交付的标的为特定的智力成果或服务，不能适用双方返还的原则。如果设计方已按合同约定提供服务的，委托方应当折价补偿。对于违约责任，由于合同无效，即使在合同被认定无效之前，一方当事人有违反合同约定的行为，司法实践中法院也不会判定该方承担违约责任，理由是违约责任约定亦随合同归为无效。

三、律师建议

如上所述，依法必须招标的建设工程勘察设计合同（也包括监理和货物采购合同）未招标的，也将被作为无效合同处理。未通过招标方式签订的合同能够顺利执行完毕，是采购人的幸运。但是，如果发生本案中所述的纠纷，则采购人将无任何合法有效的手段可用于保护自身的利益。除此之外，采购人还可能因此遭受相应的行政处罚（即使合同已经履行完毕）。《招标投标法》第四十九条规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”另外，对于国有企业和上市公司，应当招标而未招标的还可能面临审计风险。因此，笔者建议，对于依法必须招标的合同，包括但不限于勘察设计合同，采购人一定要采用招标方式签订合同，确保合同的法律效力。

 合同无效对于设计方等合同乙方而言，也并非完全没有法律风险。首先，对于委托方而言，如果合同无效，委托方可以随时终止委托而无须承担任何违约责任；其次，如果设计方单方停止履行合同，给委托方造成损失的，设计方还可能要承担一定的赔偿责任。因此，对于依法必须招标的合同乙方，也应当尽量通过合法方式获得，以最大程度地规避法律风险。[作者单位：浙江阳光时代（北京）律师事务所] （文章来源：《招标采购管理》杂志2018年10期）