《招标投标法》应明确中标通知书发出后拒签合同的法律责任

《招标投标法》应明确中标通知书发出后拒签合同的法律责任

何红锋

          何红锋  南开大学法学院教授，博士生导师。长期从建设工程合同、建设法、招标投标法、政府采购法、知识产权法的研究与教学。曾参与多项国家和天津市的立法工作，如《建筑法》、《招标投标法》等，主持了多个国家和省部级科研课题，并参加了国家注册监理工程师、注册造价工程师、注册建造师、招标师等考试大纲和指定培训教材的编写。

一、立法现状

     《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”这一规定没有明确中标通知书具有什么法律效力，也没有明确招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应当承担的是什么法律责任。同时，《招标投标法实施条例》及相关部门规章也没有对此作出明确的规定。

二、产生的不同认识和问题

      中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任之所以重要，不仅仅涉及法律责任的性质和诸如赔偿等民事责任的计算，还涉及通过招标投标订立合同的成立或者生效时间问题。

在实践中，对中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任产生了不同的认识，主要观点有三种。

第一种，违约责任说。这种观点认为，中标通知书发出后，合同即告成立，因此，中标后拒签合同的，应当承担违约责任。

第二种，缔约过失责任说。这一观点认为，中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段，中标后拒签合同的，违反诚实信用义务，应承担缔约过失责任。

第三种，预约合同说。这一观点认为，中标通知书发出，导致预约合同成立，产生缔结本合同（招标合同）的义务，未订立合同违反预约合同的约定，承担预约合同的违约责任。

现行的法律法规没有明确中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任，给招标投标实践带来了不少的困惑和适用法律的不一致。在招标投标实践中，不能只说法律责任，因为如果无法确定法律责任的性质（如是民事法律责任，还是行政法律责任），连主张法律责任的主体都无法确定（民事法律责任由民事主体主张，行政法律责任由行政监督机构进行处罚），更不要说具体的法律责任了。即使我们默认是民事法律责任，如招标投标活动发生了民事诉讼，当事人或者法院仍然无法确定具体的法律责任。因此，不同的认识导致了不同的法律适用、不同的法律责任的承担。这一情况影响了《招标投标法》的统一适用和权威性。

为了解决《招标投标法》的统一适用，最高人民法院正在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，试图用司法解释解决这一问题。在2017年7月起草的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中，其第一条为“中标通知书的性质”，列出了两种起草意见，一种意见是“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”另一种意见是“招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”对此，笔者的看法是不能用司法解释解决这一问题。最高人民法院进行司法解释的法律依据来自1981年6月全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，其明确规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。因此，司法解释是用来解释法律的具体适用的，其解释应当有法律作为依据。但关于中标通知书发出后拒签合同的法律责任问题，没有法律依据，只能由《招标投标法》来进行明确。

三、中标通知书发出后拒签合同应承担违约责任

中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任，产生分歧的根源在于招标合同是否成立。中标通知书的发出是承诺，《合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。虽然《合同法》对于承诺生效采取的是“到达主义”，承诺通知到达要约人时生效，但《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力，采用的是“发出主义”。由于《招标投标法》是《合同法》的特别法（招标投标在本质上是一种合同的特殊订立方式），特别法的规定优于一般法。因此，中标通知书发出后，合同即告成立。关于合同形式的要求，按照《合同法》的规定，合同的书面形式包括了合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人的签字或者盖章，符合了合同书面形式的要求。因此，即使按照合同书面形式的要求看，通过招标投标订立的合同，在发出中标通知书后，就已经具备了书面形式，符合相关要求。

如果再进一步探讨，合同法定形式要求的效力是什么？针对合同的法定形式未遵守的法律效力，有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》采用证据效力说，最主要的依据是《合同法》第三十六条的规定，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。笔者在国内较早提出了这一观点，这一观点也是目前招标采购业内的主流看法，在第一版全国招标师职业水平考试辅导教材中，也采纳了这一观点。

需要特别说明的是，国际上对合同形式的不要式（即立法不对合同形式作出要求）是大趋势。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式（1999年前）进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则。我国1999年《合同法》确实确立了这样的原则。在国际上，这种要求更为明确。如对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售公约》第十一条规定，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”FIDIC则明确认为，“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）。”FIDIC也认识到了世界各国立法对合同形式要求的不同，“根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成一份具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。”FIDIC没有说明“一些”（相对于“许多”应当是少数）国家书面形式的效力。因此，大多数国家，国际工程招标中合同成立的时间都是中标通知书生效的时间。即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求（如我国），也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同时。

如果确认中标通知书发出，合同即告成立，拒签合同当然也意味着拒绝履行合同，应当承担违约责任。

如果采用缔约过失说，除了在合同成立问题上缺乏理论支撑，还存在以下三方面的问题：第一，《合同法》对构成缔约过失责任的情形作出了严格的规定，因为缔约过失责任是对合同自由的限制，随意扩大缔约过失责任适用的情形，对合同自由是一种危害，实践中大多数中标通知书发出后拒签合同的情况，都无法在《合同法》中找到对应的缔约过失的情形；第二，缔约过失责任的赔偿责任，以给对方造成损失为前提条件，因为没有合同，不存在约定违约责任的情况，也不能直接适用投标保证金，以投标保证金为赔偿金，这样会给传统的中标后拒签合同的处理方法（即不返还投标保证金，这种方法已经被《招标投标法实施条例》所确认）带来理论上的障碍；第三，会给拍卖带来冲击，因为在理论上，中标通知书与拍卖中拍卖师落槌有同样的合同意义，《拍卖法》要求，“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”。有些拍卖，如土地使用权的拍卖，法律还要求订立书面合同，如果因为法律要求签署成交确认书（这当然是书面的），或者其他法律要求合同采用书面形式，据此认为拍卖师落槌不代表拍卖成交（合同成立），将给拍卖秩序带来极大的破坏 。

如果采用预约合同说，除了在合同成立问题上也缺乏理论支撑，同样存在三方面的问题：第一，预约合同说缺乏法律依据，《合同法》没有规定预约合同，而司法解释本身不能创制法律，不能自创制度。在合同问题上，连《招标投标法》都不宜规定一项《合同法》中没有的制度；第二，预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标主要目的是要明确合同内容，因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的；第三，如果招标投标只是一个预约合同的成立，那么本约合同的订立一定有个重新约定内容的过程，比如谈判，这与招标投标结束后不能再进行谈判的共识背道而驰。

四、招法修订建议

     综上所述，笔者建议将《招标投标法》第四十五条第二款修改为“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约的法律责任。”（作者单位：南开大学法学院）