招标投标的真谛

作者：中国招标投标协会副会长，华杰工程咨询公司副总经理，石国虎

自2000年1月1日《招标投标法》正式实施以来，招标投标市场已在我国工程建设各个领域由最初的探索、初步建立过渡到不断完善、发展阶段，开放统一、透明高效的招标投标制度已基本形成。然而，在招标投标过程中，由于业界过度强调招标投标的程序性，导致不少招标人逐渐忽视了招标投标的真谛，片面追求形式上的公平、公正，从而偏离了招标投标的真实目的。

一、招标投标的基本程序、概念和最终目的

工程建设项目采用资格后审的公开招标方式，招标投标基本程序如下：

（一）招标人发布招标公告，发售招标文件；

（二）投标人递交投标文件，招标人进行公开开标；

（三）招标人组建评标委员会评标，评标委员会编写评标报告、推荐中标候选人；

（四）招标人确定中标人，向中标人发出中标通知书；

（五）招标人与中标人订立合同。

在上述招标投标程序中，招标人发出的招标公告和招标文件均为要约邀请，既表示招标人希望投标人向自己发出要约的意愿，也表达了招标人对标的物的要求，包括标的物规格、质量标准、双方的权利和义务、风险的分配、计量与支付、争议的解决等核心内容。投标人递交投标文件，代表投标人接受要约邀请，向招标人提出一个要约，明确按何种价格提供招标人需要的标的物。招标人发出中标通知书，代表承诺接受中标人提出的要约。最终，招标人按照要约邀请与要约的约定，与中标人签订合同。可见，招标投标过程完全符合《合同法》中规定的合同形成的基本过程，即“要约邀请（招标公告、招标文件）—要约（投标）—承诺（中标通知书）”，要约与承诺的最终结果是合同。合同是招标投标这一过程的真实目标，也是招标投标的最终目的。当然，当事人订立合同的途径多种多样，通过招标投标程序订立合同的意义在于既要保证合同订立过程的公开、公平、公正，也要保证合同双方的平等协商和诚实信用。

二、招标投标过程是合同订立过程

如上文所述，招标投标的整个过程即为合同订立的过程。首先，合同是由招标文件和投标文件的关键内容组成的。国家九部委《标准施工招标文件》（2007年版）中通用合同条款第1.4款规定了组成合同的各项文件，包括：合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。除投标函及投标函附录、已标价工程量清单系中标人填报的投标文件内容外，其他文件均为招标文件的关键内容。

其次，从招标文件的起草、修订开始，直至合同生效，是合同双方对合同不断完善、平等协商的过程。编制招标公告和招标文件，就是起草要约邀请；编制投标文件即为起草要约，回复要约邀请；未来的合同双方在这一过程中通过质询函（异议）和补遗书对合同的内容进行讨价还价。开标即为公开回复要约邀请；评标即为对要约的分析与审查，主要是对要约的内容是否符合要约邀请的规定做出判断。中标通知书是承诺接受要约，要约与承诺达成一致，合同成立。合同双方进行合同谈判，进一步完善合同的内容，订立合同；履行法定手续后，合同生效。

三、招标策划属于项目管理顶层设计

在正式开展招标工作之前，招标人需拟订招标方案，对招标工作进行全方位策划。招标方案不仅需要确定招标的内容和范围、招标标段、招标方式、招标工作计划和投标人资格条件，还需要结合工程建设项目的质量、进度、费用控制目标，以及招标人对项目风险的管理能力和意愿等因素，对项目管理进行顶层设计。

首先，招标工作进度计划应当合理可行，满足项目实施总体进度计划以及现行法律法规要求。由于法律法规的限制，招标工作有许多前置条件，例如依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日；工程建设项目施工招标，必须在初步设计文件批准后方可开展招标等。由于工程工期的要求或受自然条件的限制，招标人需对某些工程的招标工作进行周密安排，避免出现由于招标进度滞后影响工程建设进度的情况，具体表现为对招标工作政策性和时间性的要求。

其次，招标标段的划分应当充分考虑招标项目各专业的衔接与配合以及项目建设管理的实际需要。招标人应根据各标段招标内容的专业特点，将存有关联或者交叉关系的各项环节一并纳入其工程范围内予以明确，保持其相对独立完整，避免与其他标段的工程内容发生重叠或交叉、出现工作条件不足或延误提供等情况，从而导致费用的索赔。例如，由于施工资质和工程专业的要求或限制，有些工程需要先期招标，有些工程需要后续招标，先期招标的工程内容又涉及后续招标工程的衔接与预留预埋工作，反映在工程量清单中有些工程量在先期招标的工程中已计量，在后续招标的工程中不再计量；未包括在先期招标内容中的工程，应在后续招标的工程中予以计量，纳入报价。

再次，招标过程中应当设定合理的工期目标和质量要求。工期目标和质量要求是工程施工招标文件中需明确的关键要素，直接影响投标报价的高低。众所周知，工期、质量、费用是相互制衡的工程要素，工期紧张、工程质量要求高，必将导致工程费用的增加。因此，在招标文件中应依据项目的实际情况设定合理的工期目标和质量要求，不能过度追求工程进度而人为地压缩工期，或者提出“高、大、空”的不切实际的质量要求。例如，招标文件中要求工程获得某些国家级奖项，投标人按此报价增加了发包人的工程建设费用，但最终完成的工程质量未达到招标文件要求，招标文件中又未规定相应的违约条款，最终利益受损的还是发包人。

最后，合同计价模式的选择应当充分考虑招标项目的技术、经济特点以及招标人对项目风险的管控能力和意愿。因为合同计价模式的不同，导致合同双方各自承担的风险不同。采用总价合同模式，承包人同时承担了工程量和单价变化的风险；采用单价合同模式，承包人只承担单价变化的风险，而工程量变化的风险则由发包人承担。相对于单价合同模式，在总价合同模式下，承包人必然要考虑更大的风险系数，从而提高其最终投标报价。因此，招标人应结合招标项目的实际特点、发包人的项目管理能力和水平、工程风险分担机制等因素确定工程项目最为适用的合同计价模式。

总之，招标策划就是围绕项目管理的实际需要，最大限度地保证项目管理目标的实现。项目进度、质量、投资等管理主要基于合同的约束，是靠执行合同来实现的。

四、招标投标文件是投资控制与审计的依据

招标文件是整个招标投标过程均应遵循的法律性文件，是投标和评标的依据，招标文件和投标文件的关键内容是构成未来合同文件的重要组成部分。因此，招标投标文件是工程建设项目投资控制与审计的依据，招标投标文件是否完整、严谨，不仅直接影响招标投标的质量，也关系到未来项目管理目标的实现效果。

首先，招标投标文件是工程建设项目投资控制的主要依据。招标文件划分了合同双方在合同实施过程中的风险，由于各工程建设项目合同风险划分的不同，导致各项目承包单位承担的风险成本也不同。合同事先明示的风险成本属于双方各自的责任，这既导致合同价格的差异，也导致事后合同结算的限制；不同的合同计价模式导致风险成本的差异从而影响和限制报价。工程的变更、索赔、各类风险的处置以及费用承担等均应以由招标投标文件核心内容构成的合同为依据。在发生某些特殊情形承包单位申请费用的补偿和工期的延长时，招标人应以合同为依据，尤其是合同条款、技术标准与要求、工程量清单与图纸的相关规定，对承包单位提出的变更、索赔或其他资料进行严格审查并做出正确决策。

其次，招标投标文件是工程建设项目审计的主要依据。根据《审计法》等相关法律法规规定，审计机关对政府投资项目重点审计以下内容：履行基本建设程序情况；投资控制和资金管理使用情况；项目建设管理情况；有关政策措施执行和规划实施情况；工程质量情况；设备、物资和材料采购情况；土地利用和征地拆迁情况；环境保护情况；工程造价情况；投资绩效情况；其他需要重点审计的内容。除重点审计上述内容外，审计机关还重点关注项目决策程序是否合规，有无因决策失误和重复建设造成重大损失浪费等问题；注重揭示和查处工程建设领域中的重大违法违规问题和经济犯罪线索，促进反腐倡廉建设；注重揭示投资管理体制、机制和制度方面的问题。在工程建设项目的具体审计过程中，审计机关均是以合同为依据来判断发包人的投资控制和资金管理使用情况。

五、“互联网+”形势下对招标投标提出的新要求

《“互联网+”招标采购行动方案（2017-2019年）》提出，2017年，电子招标采购制度和技术标准体系建立健全，覆盖各地区、各行业的电子招标投标系统基本形成，依法必须招标项目基本实现全流程电子化招标采购……2019年，覆盖全国、分类清晰、透明规范、互联互通的电子招标采购系统有序运行，以协同共享、动态监督和大数据监管为基础的公共服务体系和综合监督体系全面发挥作用，实现招标投标行业向信息化、智能化转型。

可以预见，电子招标投标将成为未来我国招标投标活动的主流方式。电子招标投标系统并未改变招标投标的程序，但利用“互联网+”系统改变了招标投标的操作方式和手段，很多法定的、繁杂的流程工作均由电子招标投标系统完成。在这种背景下，招标投标的程序性变得不再突出，而合同条款的编写、研究及其公正公平性、特殊性更加突出，这也是电子招标投标系统不可替代的咨询内容，体现了招标人员在招标投标过程中的核心价值。

六、招标投标在PPP项目中的合同属性

政府和社会资本合作项目（以下简称“PPP项目”）的合同体系主要包括PPP项目合同、股东协议、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同）、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。与工程建设项目勘察、设计、施工、监理等常规招标投标相比，PPP项目社会资本的招标投标具有以下特点：

首先，招标投标过程作为PPP项目社会资本的选择方式之一，在PPP项目的操作过程中除了法定程序具有政策性特点之外，更主要的功能是对PPP合同的完善。也就是说，PPP项目社会资本的招标投标就是PPP项目合同的起草、讨论、修改、完善、达成一致的平等协商过程。

其次，政府和社会资本在PPP项目社会资本的招标投标过程中更具有《合同法》规定的双方平等地位。政府在选择PPP项目社会资本的过程中应当与社会资本充分协商、对接，直至互相达成协议。在项目实施方案编制期间，项目实施机构应重视征询潜在社会资本方的意见和建议,进一步指导和完善项目实施方案，有利于社会资本招标投标的顺利进行。由于PPP项目涉及未来几十年政府和社会资本的权利和义务，在评标工作完成后、签订PPP项目合同前，项目实施机构和社会资本之间会有较长的合同谈判过程，往往长达几周甚至几个月。为提高合同确认谈判效率，一般会在PPP项目合同中明示不可谈判及可谈判合同条款。合同确认谈判不得涉及PPP项目合同已明确不得变动的核心条款。上述程序均体现出政府和社会资本在PPP项目招标投标过程中更具有平等的合同交易身份。

最后，PPP项目社会资本的定标方式与常规招标存在差异。在选择PPP项目社会资本时，招标人应当确定在合同确认谈判过程中率先达成一致的中标候选人为中标人，第一中标候选人如果不能率先与招标人达成一致将丧失中标资格。这一特点体现了PPP项目社会资本招标投标中合同的优先定位。

七、结论

通过对招标投标基本程序、概念和最终目的的分析，梳理“互联网+”形势下对招标投标提出的新要求，以及招标投标在PPP项目中的合同属性，可以发现，从广义上而言，包括招标投标方式在内的任何采购形式，其真谛均在于订立合同，合同是一切采购活动的终极目的。如果采购过程均合法合规，则合同有效；如果采购过程违法违规，则合同无效。招标投标的未来发展将更加突出合同的属性。

对于招标代理机构而言，招标的技术含量除了熟悉法律、法规及法定流程之外，更重要的是能编写合同条款，即编写真正符合项目管理需要、确保项目管理各项目标实现的合同条款，且能解释合同条款、处理变更、解决索赔、协助结算、协助审计，从而为招标人提供项目管理相关专业的全过程咨询服务。