招标代理资格认定取消业界机构未来何去何从

作者单位：中伦律师事务所，张炯、张文靖、孙傲

2017年12月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》（中华人民共和国主席令第八十六号）（简称“86号令”）发布，围绕招标代理机构资格认定的取消，对《招标投标法》进行了三处修改。12月28日，住房城乡建设部发布《住房城乡建设部办公厅关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》（建办市〔2017〕77号）（简称“77号文”），明确取消工程建设项目招标代理机构资格的认定，并强调招标代理机构资格认定取消后将加强对招标代理机构的事中事后监管。本文将深度解读“86号令”和“77号文”的主要内容，以及这两个文件对招标代理机构、造价咨询单位、项目管理单位等咨询服务单位及业主的影响。

一、“86号令”和“77号文”的内容解读

（一）招标代理机构可以不设专家库

法规内容：

“86号令”对《招标投标法》的第一处修改是“删去第十三条第二款第三项。”（见图1）

解读：

拥有自己的评标专家库，不再作为招标代理机构的必备条件。《招标投标法》第三十七条规定，评标专家由“招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”。据此，无论是招标代理机构组建的专家库，还是政府相关部门提供的专家库，都可以用来确定评标专家。所以，是否拥有自己的专家库，不会对招标代理工作产生影响。这一条款的删除，将使那些本来拥有自己专家库的招标代理机构不再拥有“先发优势”或“资源壁垒”，方便了造价咨询单位、项目管理单位等咨询公司进入招标投标领域。

（二）招标代理机构资格认定全面取消

法规内容：

“86号令”对《招标投标法》的第二处修改是“删去第十四条第一款。”（见图2）。

“77号文”第一条规定，“停止招标代理机构资格申请受理和审批。自2017年12月28日起，各级住房城乡建设部门不再受理招标代理机构资格认定申请，停止招标代理机构资格审批。”

解读：

两个文件最重要的内容是全面取消了招标代理机构的资格认定。关于招标代理机构，曾经有五项重要的企业资格，分别为：（1）通信建设项目招标代理机构资质；（2）机电产品国际招标机构资质；（3）政府采购代理机构资格；（4）工程建设项目招标代理机构资格；（5）中央投资项目招标代理资格。取得上述资格是招标代理机构从事相关业务的前提条件。

企业资格控制这种产生于计划经济时代的监管方式，在市场经济环境下已经暴露出诸多问题，比如：（1）资质办理手续烦琐，行政机关权力较大，容易滋生腐败；（2）资质成为“商品”，挂靠、出借资质情况盛行；（3）资质要求有时会与企业的专业能力脱钩，导致部分优质企业被排除在市场之外。有关问题在招标代理领域体现得尤其明显，招标代理在市场上普遍被看成一个“跑手续”的行业：一方面，有能力进行合同文件编制和工程管理咨询的招标代理机构并不多，许多招标代理机构对工程建设的商务实践和需求了解有限，常常只是机械地告知业主如何听命于政府的招标和备案政策，而不是去向政府做说服解释工作，为业主争取正当利益，导致招标代理这一环节很多时候成为制约业主商务需求实现的瓶颈；另一方面，那些能够切实了解业主商务需求和工程建设管理的造价咨询单位、项目管理单位，虽然实力雄厚，却无法将自己的专业知识和技能贯通应用到招标代理这一对形成合同文件至关重要的环节中去。

 为解决上述问题，2014年，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）提出，“（四）推进行政审批制度改革。坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向，探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入，逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用，实现市场优胜劣汰。”当年，国家就取消了通信建设项目招标代理机构资质、机电产品国际招标机构资质和政府采购代理机构资格。

 2017年，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）（简称“国办发〔2017〕19号”）中再次提出，“（一）优化资质资格管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定……同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管……”

 目前，“77号文”已明确取消工程建设项目招标代理机构资格。而关于中央投资项目招标代理资格，虽然国家发展改革委尚未发布配套文件，但从《招标投标法》上述修改来看，该项资格的认定已经没有法律基础，相关规定的出台仅是时间问题。

 招标代理企业相关资格取消时间如图3所示。

（三）加强事中事后监管

法规内容：

“86号令”对《招标投标法》的最后一处修改是“将第五十条第一款中的‘情节严重的，暂停直至取消招标代理资格’修改为‘情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照’。”（见图4）

“77号文”则从信息公开、过程监管、失信惩戒、法律处罚、投诉举报、行业自律等方面，具体规定了对招标代理机构的事中事后监管。

解读：

取消资格认定，不意味放弃监管，而是将单一、僵化的事先监管转变为多样、动态的事中事后监管。事中事后监管的主要内容包括：一是监管机关加强对招投标活动的过程监管，查处违法违规行为；二是通过法律处罚、投诉举报、行业自律、失信惩戒等事后监管方式，增加招标代理机构及其人员的违法违规成本；三是发包人可以通过全国建筑市场监管公共服务平台，更全面地了解招标代理机构的业绩、人员等信息，不用再只将资格作为评判标准。

二、“86号令”和“77号文”对相关主体的影响

（一）对招标代理机构等咨询单位的影响

1．对于拟从事招标代理业务但未取得相关资格的主体

招标代理资格认定取消后，最大的受益者是那些希望从事招标代理业务但尚未取得资格的主体，尤其是处于招标代理业务上下游的造价咨询单位、项目管理单位等咨询单位。

 一个优秀的招标代理，其工作能力应当包括招标文件的编制（包括合同条款、技术标准和要求、工程量清单等）、组织招标程序等。但是，笔者在实践中大量见到的现象却是，合同条款通常由造价咨询单位和/或律师草拟，技术标准和要求多由业主的技术人员和/或项目管理单位编制，工程量清单往往由造价咨询单位编制，而不少招标代理机构负责的仅是招投标的程序性事务。

 但是，招投标的程序性工作，造价咨询单位、项目管理单位同样有能力完成。因此，在资格取消后，可能会出现大量造价咨询单位、项目管理单位在经营范围中增加招标代理工作内容，从而为客户提供包括招标代理、造价咨询、项目管理等在内的多项乃至全过程工程咨询服务的情形。

而这也与国家大力提倡的“全过程工程咨询”服务相符。国办发〔2017〕19号规定，“……（四）培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业……”

2.对于已取得相关资格的招标代理机构

企业资格认定取消后，受到影响最大的那些依靠出借资质或单纯以“跑手续”为生的招标代理机构。如果不提高专业能力和市场信誉，这些机构很快将会被市场所淘汰。

 而对于其他招标代理机构，如前分析所述，将会受到造价咨询单位、项目管理单位等咨询单位进入招标代理市场带来的冲击，这可能会导致现有招标代理机构的重新洗牌，并促使真正优秀的机构留存下来。要想成为幸存者，笔者认为招标代理机构可以重点关注和做好以下三个方面。

（1）维持和加强在政府沟通方面的优势

相比其他咨询单位，招标代理机构通常更了解当地行政机关的监管方法、要求和尺度，并且更擅长与行政机关进行沟通，这将有利于业主利益的实现。比如说，在招标文件备案时，备案审查人员经常会本着平衡发承包双方利益的原则，认为合同中的一些条款对承包人不公平，而不予备案。在这个环节中，因为备案人员具有较大的裁量权，选择不同能力的招标代理机构，结果可能有很大差别。相比被动地将政府的要求传达给业主，从维护业主利益的角度更多地与政府进行主动良好的沟通，是招标代理机构保持不被取代首先需要注意的内容。

 （2）提高编制招标文件的能力

如前所述，招标文件的编制工作经常由造价咨询单位、项目管理单位完成，而这本属于招标代理的核心内容。因此，招标代理机构应当吸收有法律、造价、项目管理等专业背景的人员，提高编制招标文件的能力，增加招标代理服务的技术含量。

（3）争取提供多方面、全过程咨询

招标代理业务的上游是合约规划和项目咨询，而下游是项目管理和造价控制。其中，合约规划和项目咨询实际是招标文件编制的基础，而项目管理和造价控制则对应招标文件的履行过程。因此，如果招标代理机构能够在保持固有优势的前提下，通过吸收相关专业人员、与其他咨询企业采用联合经营、并购重组等方式，将单一的招标代理机构转变为多方面、全过程工程咨询企业，将会在市场上具备较强的竞争力。

（二）对业主的影响

资格认定取消后，将会有更多的招标代理机构进入市场，业主有了更大的选择空间。聘请实力雄厚、经验丰富的造价咨询单位或项目管理单位（包括具有外资背景的老牌专业咨询单位）从事招标代理工作，让他们带着业主的商务需求去和政府合同备案部门积极协调、沟通，使政府接受那些虽然不合监管口味但却具备其商务合理性的内容，从而有望突破传统招标代理服务的瓶颈。而在进行具体挑选时，业主可以重点关注全国建筑市场监管公共服务平台上公示的招标代理机构信息（尤其是注册执业人员、近三年代表性业绩、处罚信息等）。相比于将企业资格作为单一评判标准，信息公开一方面有助于业主对企业进行更充分全面的了解，另一方面也省去了业主每次要求企业报送业绩等证明资料而带来的烦琐。

三、结语

在优化资质资格管理、加强事中事后监管的改革中，86号令和77号文既非起点，也非结束。大浪淘沙，去芜存菁。伴随每次资格资质的取消，市场上都将会有一次洗牌，那些靠出借资质为生的企业将被淘汰，那些专业实力过硬的企业将会留下，而另一些同样具备实力但苦于没有资质的企业将会加入。是采用联营重组的方式提供全过程咨询？还是做精做专进行差异化竞争？招标代理机构及其他咨询单位均应进行深入思考。而对于业主，“86号令”和“77号文”则属于年终福利，资格取消给了业主更大的选择空间，信息公示可以减少信息不对等、降低交易成本，这些都有助于业主选出更为专业、优质、合适的招标代理机构。