溯本求源 创新发展 招标投标法治体系建设的分析与建议

作者：毛强，中招国际招标有限公司总裁，高级工程师，招标师，中国招标投标协会招标代理机构专委会执行主任，《招标采购管理》编委会委员，工信部工程系列高职评审委员会分评委会常任主任，北京市商务委商务领域专家库专家，财政部政府采购专家库专家。

《招标投标法》是一部规范招标投标行为，改变传统直接采购和行政分配方式的重要法律，是将我国市场竞争规则与国际通行做法接轨的重要步骤，是政府在投资管理上迈向市场经济的又一里程碑。其立法精神的本意主要是：鼓励和保护竞争，确立效率和质量取胜机制，限制不利于实行公平竞争的行政干预，排除地方、部门的保护主义，加大违反招投标秩序行为的惩罚力度等。但是，从实践效果来看与立法本意希望达到的目标尚有差距，分析原因是多方面的。如何建设一个完善的招标投标法治体系，需要市场各方主体以“创新、协调、绿色、开放、共享”新发展理念为指导，遵循立法精神，溯本求源，创新发展。下面，就招标投标法治体系建设的分析和思考，浅析如下：

一、《招标投标法》具有历史的前瞻性和现实的生命力

（一）在程序性方面，严苛与宽松结合

招标投标制度的设计是按照概念递进的原则来考虑的，该原则使法律法规中各项条款按照三个递进层级发挥各自的效力。正是因为有这个概念递进的制度设计，才使得招标投标法治建设在实践中发挥了巨大的作用，使应该严苛的程序坚决从严管理，可以宽松的地方又依法予以放宽，从而使《招标投标法》和《实施条例》先天就具备历史的前瞻性和现实的生命力。

1.第一层递进。《招标投标法》和《实施条例》中有关条款是对“所有项目”通用的，不管是依法必须招标的项目还是自愿招标的项目，一旦选择招标方式来进行，都应当严格遵守。例如：《招标投标法》第二十八条规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”，本法条规定就是为了确保竞争的充分性而做出的从严规定，适用所有类型的项目。当然，类似从严规定还包括限制和排斥潜在投标人的规定（《招标投标法》第十八条）、中标人确定前禁止谈判的规定（《招标投标法》第四十三条）、订立书面合同的规定（《招标投标法》第四十六条）等诸多方面。

2.第二层递进。《招标投标法》和《实施条例》中有许多条款只是针对“依法必须招标项目”做出的规定，对自愿招标项目不具备强制性。例如：《招标投标法》第二十四条规定“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，本法条充分考虑了市场经济的效率性原则，针对不同类型的项目予以区别对待，体现了严苛与宽松相结合。换言之，对于自愿招标的项目，在遵循法律法规基本原则的前提下，在时间周期方面并不强制要求必须满足“不得少于二十日”的规定。当然，类似规定还包括招标公告发布媒介的规定（《招标投标法》第十六条）、评标委员会组成方面的规定（《招标投标法》第三十七条）、提交书面报告的规定（《招标投标法》第四十七条）等。

3.第三层递进。《招标投标法》和《实施条例》中有关条款就是针对“国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目”才设计的。例如：《实施条例》第十八条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目……资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定”。这种概念递进关系在一定程度上体现了制度设计者的智慧，对于不是国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目或者招标人自愿招标的项目，招标人或招标代理机构可以自主选择资格审查委员会的组成，根据项目自身情况进行宽严适度的把握。

（二）在竞争性方面，公平与效率兼顾

《招标投标法》立法之初，在强调公平竞争的同时，也充分考虑了招标投标制度在市场经济活动中的效率问题，体现了制度设计者的历史前瞻性。例如，《招标投标法》第四十二条规定“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”。应该看到，针对依法必须进行招标的项目，一方面从公平竞争角度出发，制度设计者做出“当所有投标都被否决后应当重新招标”的规定；另一方面从进度、效率和成本等因素考虑，制度设计者又利用两个“所有”的概念，明示只要不是所有投标均被否决，就可以继续评审而不必重新招标，从而在一定程度上保证了效率，节约了成本。但是在实践中，经常会发生“实质性响应不足三家能否继续进行评审”的争论，实际上是对法律法规缺乏正确理解所导致的。

进一步来看，该法条对于非依法必须进行招标的项目并不具备必然的强制力，评标委员会在对自愿招标项目进行评审时，当认为所有投标都不符合招标文件要求时，可以否决所有投标，也可以不否决所有投标，而根据实际情况进行评审。这样的规定，是建立在公平性的基础上，对效率的最大诠释。当然，实践中这种做法一定要谨慎采用，必须建立在公开、公平、公正和诚实信用的原则基础上。

（三）在权责对等方面，公权与私权平衡

招标投标从本质程序来看，是通过一种采购方式，实现买卖双方签订合同的目的，从合同角度看是一种私法行为，应该充分体现当事人的意思自治。但是，由于我国大部分招标项目都是使用国有资金或者政府资金，因此从公权的角度来看，国家又必须要对招标投标过程中出现的违法违规情形进行监管和干涉。面临这样两个方面的问题，国家必须要在公权与私权之间进行平衡。因此，在对招标人进行监管和约束的同时，考虑到“谁投资、谁决策、谁受益、谁承担风险”的原则，在让招标人依法履行相应义务、承担相应责任的同时，通过相关法条规定也给予了招标人相应意思自治的权利。

例如：《招标投标法》第四十条规定“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，充分体现了对招标人意思自治的尊重。但是这种意思自治不能被无限放大使用，一方面要求招标人在综合考虑《招标投标法》第四十一条规定的两项中标条件后，可以谨慎从中标候选人中选择一名最符合其要求的投标人作为中标人；另一方面，针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，《实施条例》第五十五条又规定“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，在公权与私权之间进行平衡。上述制度设计充分体现了对公权力的限制，对私权利的尊重，使得招标人的定标权在针对不同类型项目时能够充分享受宽严适当的待遇。

另外，即使是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，法规也并未完全限制招标人的定标权，在《实施条例》第五十五条中，对排名第一的中标候选人出现几种情形，不符合中标条件时，法规同样赋予招标人一定的意思自治权利，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，确保了与《招标投标法》第六十四条规定的一致性。

二、招标投标法治体系未能发挥应有作用的原因分析

随着《实施条例》、《电子招标投标办法》的颁布实施，招标投标法治体系建设不断地健全和完善，但招标投标领域乱象丛生的现象仍未得到根本遏制。那么，招标投标法治体系建设未能发挥应有作用的原因是什么，除各方市场主体中的部分群体和成员缺乏法制观念，主观刻意违法违规，造成招标投标市场混乱，广为社会诟病以外，在客观层面也因认知、经验不同而存在这样或那样的问题，归纳起来主要有以下几个方面：

（一）部分市场主体对立法精神本意缺乏深入理解

招标投标实践中遇到的问题，仅看法条本身是不完整、不系统的，必须对制度设计的初衷和立法精神有深入理解才行。实际上，招投标制度中有些理念性的东西都体现在《招标投标法》当中，不仅包括众人皆知的“三公”原则，还包括概念递进原则、公权与私权制衡原则、公平与效率兼顾原则等诸多隐性的立法精髓。

但是在实践过程中，由于部分市场经济主体存在对法律法规认识模糊、误读或故意解读的现象，从而使招标投标出现各种各样的问题，看似完善的招标投标制度并未完全发挥应有的作用。例如：概念递进的制度设计并未被充分重视和理解；有些项目的评标委员会偏离了《招标投标法》对其决策咨询定位的本意，有些招标代理机构偏离对其咨询服务定位的本意，而不自觉或被迫成为决策主体，成为招标人的傀儡或某些利益群体的帮凶；部分公权过度介入私权领域，忽视了公权的介入只是依法对私权的一种制衡，而不是替代或干涉。

总而言之，法律再健全，敢于以身试法的大有人在；法律再完善，钻法律漏洞、游走法律边界的仍不在少数；法律再清晰，片面理解法律、胡乱释法的现象也随处可见。因此，各市场经济主体作为法律关系中权利、义务的承担者，对招投标制度设计初衷和立法精神的认识及响应程度，将成为决定招标投标法治体系发挥作用的关键因素。

（二）部分监管理念偏离职权法定的基本原则

目前，一些地方或部门的监管理念已经偏离职权法定的基本原则，现行招标投标制度已被现实“规则”肢解，并未按照招投标制度设定的初衷有效运行和监管。最为明显的是，招标投标立法的乱象并没有得到彻底地解决，一些地方或部门打着创新招标投标制度的旗号，仍然通过出台各种形式的规范性文件进行监管，限制招标人在招标活动中的法定自主权，如做出随机抽取中标人、随机抽取招标代理、禁止招标人派代表进入评标委员会的规定；限制或打击外埠招标代理机构在本地开展业务，强制设立分支机构的规定；禁止收取招标文件成本费；随意扩大公共资源交易清单范围，政府主导办市场并配置市场资源等。特别是针对电子招标投标这项新生事物，自主增设审批许可、指定交易平台和工具软件、排斥或限制市场主体自主建设运营的交易平台等，这些以政策措施或者下位法来对抗甚至否决上位法的行为，显然与法律法规的立法精神和政府应有的法治思维相违背。

其实，监管的理念就是一种居高临下的姿态，是一种俯视的状态，而不能与当事人混同一起。政府应该营造一种最佳的监管状态，就是让守法者感觉不到监管的存在，让违法者感到寸步难行。如果不考虑职权法定的基本原则，只是为了监管而监管，一切实行保姆式或包办式监管程序，要求所有的招标投标当事人都按照不同地区、不同部门各自的监管程序去做，这样的监管模式造成的社会成本就太高了。

（三）招标投标逐渐演变成部分主体“免责”的法宝

应该承认，招标投标制度的社会属性使其客观上具有“预防腐败”的功能，但这绝不是唯一功能，招标投标不应沦为市场经济中有关主体规避和推卸责任的工具。但是，近年来招标投标这个“程序”正在逐渐成为有关政府、企业和领导规避责任的一个“法宝”，似乎只要采取了招标投标方式、走了招标投标程序，有关各方就没有责任，甚至可以杜绝各种腐败。

为了免责，一些采购人在投资项目时，无论投资金额多少都一律采取招标方式，以免日后审计被追责；为了免责，一些评标专家不敢发挥专业优势，转而变成废标专家；为了免责，一些招标代理机构只会认认真真走过场、踏踏实实办会务，招标代理应有的咨询功能受到抑制；为了免责，一些执法监督人员戴上有色眼镜看招标，拿着放大镜检查问题，凡事都实行有罪推论、上纲上线。在制度设计或具体问题处理上，不考虑招投标制度的经济属性，不在乎项目建设的时间和效益，只顾深文刻法，教条照搬。这一系列的免责行为，实际是不负责任的行为，是缺乏担当的行为。

（四）招标投标的经济属性未能得到充分重视

《招标投标法》第一条明确指出“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”，本法条充分体现了招标投标所具有的两大属性：一是社会属性，主要体现在寻求公平正义的社会秩序和预防腐败上；二是经济属性，主要体现在节约交易成本、获得优质价廉的采购标的物上。

但是在实践中，各方主体对招标投标的社会属性关注有余，而对其经济属性却重视不足。其实，招标投标的经济属性可以用一个简单的词来概括，即“物有所值”。所谓“物有所值”，并不是简单指成本最低廉，而是需要结合成本和性能质量，结合进度和效率，并需要考虑一定风险来综合进行评判和考量。但是这个属性，恰恰是现行招标投标制度体系下未能被充分重视的地方，从而造成招标投标市场中低价抢标、企业采购质次价高、政府采购价格高于市场价格的现象频繁出现，市场上甚至产生“公平性进入，效率效益退出；公正性进入，科学择优居后”的怪论，虽有失偏颇，但确实值得各方深思。

三、如何完善招标投标法治体系建设

（一）尊重立法精神，弘扬法治观念

将招标投标工作纳入法治的轨道，必须使招标投标各方主体牢固树立起“尊重立法精神”的理念，弘扬法治观念，强化法律意识，用法治的思维和法律的手段管理和开展招标投标工作。法条是僵化的，而理解却是灵活的，每个人根据自己的认知、经验，对法条阐述的理念会有各自的理解。这就需要有统一口径的释义，需要不断地宣传立法精神，将各方主体的认识统一到一个标准层面上来，明白立法精神的本意。要实现这个目标，必须弘扬法治观念，通过开展各种形式的普法教育和法律知识培训，提高各方主体的法律意识和法律水平，使其有能力通过法律手段解决招标投标中的法律问题，维护自身和他人的合法权益，而不是通过自己的理解和认知，去盲目立法、学法、守法、释法、执法和护法。

（二）强化创新精神，紧扣发展主题

1.在确立效率和质量取胜机制方面进行创新

制定《招标投标法》的根本目的是完善社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点，就是要充分发挥竞争机制的作用，使市场主体在平等条件下公平竞争，在确保效率和质量的前提下，实现优胜劣汰，从而达到资源的优化配置。目前，招标投标法治体系建设在保证其社会属性方面做了大量卓有成效的工作，但在推进效率与质量取胜方面，在推广物有所值理念方面，还需要有创新思维，需要在立法精神和具体政策方面予以正确引导。例如，在优化程序提高效率方面、发挥科学评价选择和减少机械对比方面、专家库建设和管理方面、评定分离方面等有针对性地进行创新。

2.在非招标采购方式方面进行创新

如果把进行规范采购的愿望看成是需求，而把规范采购的方式看成是供给，那么目前实践中就存在着供给侧不足的问题。随着法定招标范围的进一步缩小、规模标准的进一步提高，非依法必须进行招标的项目将会大量增加，再加上重新招标后投标人不足三家的情况有增无减，招标这种单一供给模式，已经不足以满足广大市场主体的需求。

解决这些结构性问题，必须推进多元化采购方式的供给侧改革。要求政府有关部门或行业协会在非招标采购形式方面进行创新研究，探索采用谈判、比选、单一来源、电子竞价等创新采购方式，规范各类采购方式的适用范围、操作程序和违规处罚原则等，逐步引导市场主导诚实守信地开展采购活动，从而弥补结构性的供给不足，填补制度上的空白空间。规范各方主体遵循公正、合规、效率、非歧视、物有所值的原则，开展非招标采购活动，以保证采购程序的公正合规和采购结果的提质增资。

3.在执法监管理念方面进行创新

党的十八届四中全会明确强调，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。执法监管就属于法律的实施范畴，执法监管效果的好坏，将成为招标投标法治体系建设环节的关键因素。依法实施监管，在遵循职权法定理念的基础上，努力探索执法监管理念的创新。

一是制度创新。相关部门应积极按照李克强总理的要求，探索“市场调节基础上的监管方式”，制定相关制度，用制度规范和提升监管。同时，也要控制行政监督部门各自为政，以制度创新和规范的名义，出台各自小环境下具体业务规则的行为。

二是形式创新，逐步减少前置性管理或备案，加强事中、事后监管力度，如：逐步减少对招标文件的备案审核、地方项目备案、法人到现场等要求。事中、事后监管可充分依托电子招投标系统，充分发挥“互联网+”监管优势，实现平台技术创新与监管体制机制创新同步推进。事中在线开评标监管，事后直接抽查调阅电子归档文件，发现问题实施现场检查或约谈，从而强化事中事后监管和信用管理。

三是责任创新，全面落实监管责任制，明确监管责任人的主体责任，监管单位上级纪委的监督责任，加强监督检查，防止和克服地方和部门保护主义，惩治监管环节的寻租和腐败现象。同时，坚决排除对监管活动的干预，保护监管责任人依法行政权力。

（三）依法清理整顿，健全法制环境

在我国招标投标法制体系建设过程中，各地区、各行业出台了大量配套性政策和办法，对推动和促进招投标市场健康、公平、有序发展，发挥了巨大的作用。但是，实践中仍然存在着一定数量的明显妨碍公平竞争的行业性、地方性文件，或是相互冲突矛盾的规定。

根据依法治国的精神，将这些与上位法冲突的规章、规范性文件进行清理，是当前迫切需要高度重视的一个重大问题，同时也是十分紧迫和艰巨的任务。因此，需要加大依法清理整顿的力度，健全完善法制环境，逐步改变部门利益法制化和地方保护的现状。特别是应该认真并富有实效地开展专项法规清理活动，依法对配套法规及规范性文件进行清理，同时探索把各项规定在指定网站公布，广泛听取社会公众意见，将清理呼声较高的文件作为重点清理对象。

但在清理过程中，绝对不能一刀切或为了完成任务指标而进行清理。对那些关系公众利益或行业健康发展的文件，一定要谨慎对待，不能随意为之。例如，近期废止的一系列行业收费文件，对于一个成熟理性的行业来说，不会造成显著影响，市场调节一定会遵循客观规律。但是对招投标行业而言，极有可能造成不稳定因素，容易形成两个极端现象：一方面有可能造成恶意竞争、普通压价的现象进一步恶化，挤压招标代理机构利润空间，从而使行业咨询人才流失，行业整体服务质量水平下降；另一方面有可能造成招标代理取费高于市场公允价格的现象出现，相关利益群体为了达到权力寻租或串通投标的目的，通过私下协商或约定，收取高额招标代理费以满足利益输送的需要。因此，进行清理整顿的同时必须高度重视“依法”的概念，才能起到健全法制环境的目的。

（四）修订招标范围，调整规模标准

自从《实施条例》颁布以来，对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称“3号令”）进行修改一直在紧锣密鼓地进行当中。由于修改的最终结果，将会直接影响公平与效率的问题，关系公权与私权的制衡问题，关系概念递进原则中各递进层的资源配置问题。因此，应谨慎对待，要在确保“三公”原则基础上，充分尊重市场配置资源的基础性作用，避免过度行政干预，要重视以下两点：

一是按照项目资金属性的原则修订依法必须进行招标项目的范围。应该区分政府投资、国有投资、国有企业自有资金投资、国家融资资金的民间投资等各类资金属性，同时兼顾国有企业公益性投资和国有企业经营性投资的情况，对使用不同资金来源的项目实行不同程序的监管。对部分市场竞争比较充分的项目以及使用非财政性资金或纯国有企业自有资金的项目，建议不再纳入强制招标范围。

二是按照经济合理性原则适度提高依法必须招标项目的规模标准。从历史发展来看，3号令中所确定的规模标准是依据当时的经济社会发展水平和物价水平确定的，时至今日上述情况已发生显著变化，实践中反映突出的矛盾是强制招标限额标准相对较低，在一定程度上增加了市场主体负担，影响了社会发展和效率。因此，建议抓紧适度提高强制招标的规模标准。

当然，招标投标法治环境的完善，需要市场各方主体共同努力，如果每一个立法者在制定政策时，都能从制度设计初衷考虑，让政策的生命力不仅体现在其逻辑关系上，更能充分体现其经验与实践上；如果每一个执法者，包括行政监督部门、审计部门、律师事务所等，都能正确理解立法精神的本意，秉公执法；如果每一个招投标的参与方，包括代理机构、投标人、专家等，都能努力提升法律意识，认真遵法守法，那么我国的招标投标法治体系建设将得到极大的提升。