销售商中标后招标人能否直接与制造商签订合同？ ——兼评《机电产品国际招标标准招标文件》制造商授权函文

作者单位：中招国际招标有限公司，谢莉菲

货物招标采购实务中，招标人经常要求非制造商投标人提供制造商出具的授权。由于对制造商授权的认识存在差异，产生了诸如招标人能否与制造商签订合同等疑问。笔者拟以某机电产品国际招标的案例为例进行分析，并尝试指出《机电产品国际招标标准招标文件（试行）》（2014年4月版）（简称“《机电产品招标文件》”）制造商授权函文本所可能产生的误会。

一、基本案情

某依法必须进行机电产品国际招标的项目，招标人委托招标代理机构进行公开招标。某非制造商投标人甲以自身名义投标并中标，但招标人希望直接与制造商乙签订合同，而不再与甲签订合同，并就此询问了招标代理机构的意见。招标人认为，直接与乙签订合同，产品质量和厂商售后服务更有保障，且乙在投标文件中出具了授权函，表明投标人甲代理制造商乙投标，因此招标人可以直接与乙签订合同。招标代理机构则认为，根据招标投标相关法律规定，招标人应当与甲签订合同。

二、招标人能否直接与制造商签订合同的法律分析

笔者认为，招标代理机构的意见合法，而招标人的意见违法。

根据《招标投标法》第四十六条和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（简称“商务部1号令”）第七十六条的规定，招标人应当与中标人订立合同，招标人和中标人都不得拒绝与另一方签订合同。否则，根据《招标投标法实施条例》第七十三条第（四）项、第七十四条和商务部1号令第九十四条第（十）项、第九十八条第（一）项等规定，依法必须进行招标的项目，招标人需承担改正、罚款、处分责任人等责任，中标人需承担改正、罚款等责任。这意味着，对于依法必须进行招标的项目，招标人应与中标人订立合同的规定为强制性规定，若无正当理由，招标人与中标人之外的其他人签订合同，即便与中标人协商一致，招标人也将构成违法，与此同时，招标人与其他人所签订的合同也可能被依法认定为无效。

本项目中，投标人甲以自身名义投标，资格证明等相关材料均证明甲是合格的投标人，可见甲就是投标人。由于所投货物为乙制造，根据招标文件的要求，甲应征得制造商乙的同意并获得其授权。但是，乙授权甲在本项目中销售其货物，并不等同于乙就是投标人，并不意味着招标人就可直接与乙签订合同。招标人的出发点虽无恶意，但既然招标文件允许销售商投标，就不应脱离招标文件对投标人的评价因素和方法，不能凭空怀疑中标销售商的履约能力。质量和售后的保证，可以通过设置投标人资格条件、货物需求、合同条款、评标方法等方式来更好地实现。

三、制造商授权函的法律效果

透过本项目可以看出，招标人的疑惑实际源于投标人所提供的制造商授权函。由于制造商乙在授权函中明确表示，其指派投标人甲作为其真正和合法的代理人参与投标，于是就有观点认为，既然是代理，根据《民法通则》第六十三条第二款“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，招标人就可以与制造商（即被代理人）签订合同。

这里需要予以澄清的是，《民法》概念上的代理，指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为（参见江平主编的《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第195页）。代理的重要特点之一即是代理行为的结果归属于被代理人，《民法通则》的上述规定便是此意。正如上述理解，如果本项目投标人甲和制造商乙之间构成代理投标的关系，那么甲的中标结果自然也归属于乙，即可由乙来签订中标合同。但问题是，本项目中甲和乙之间构成了代理投标关系吗？

从代理的定义可知，如果投标人甲和制造商乙之间构成代理投标关系，应当满足三个基本条件：一是甲的投标获得乙的授权；二是甲以乙的名义投标，而不是以自身名义投标（由于招标投标以公开竞争为原则，笔者认为在依法必须进行招标的项目中，不应当存在、鼓励隐名代理，故在此不讨论隐名代理的情形）。这意味着，投标人在开标一览表等投标文件中应明示制造商为真正的投标人，用以证明投标人满足招标文件要求的相关资料也均应提供制造商的相关情况；三是投标过程和采购合同中投标人、卖方的全部义务和责任最终均由乙来承担。显而易见，本项目甲和乙之间不符合后面两个基本条件，故并不构成代理投标关系。

事实上，货物采购招标活动中要求制造商出具授权，大多是为了达到证明投标人有正规供货渠道，保证供货质量，确保制造商能承担相关的产品质量责任和相关售后服务的法律效果，而并非出于达到直接从制造商处采购、直接和制造商签订合同的目的。从这一点看，目前《机电产品招标文件》中制造商授权函格式文本可能存在一定歧义。

四、《机电产品招标文件》与其他范本文件的比较

对比财政部2012年修订的《国际金融组织项目国内竞争性招标文件范本》和世界银行2015年修订的《货物采购招标文件范本》中的制造商授权函格式，两份授权函的正文内容几乎一致，主要表达了两层意思：一是制造商授权（authorize）投标人使用其生产的本授权所描述的产品进行投标，并进行后续的合同谈判和签署；二是制造商承诺按照合同第28条保证本授权所描述的产品的质量和售后。与《机电产品招标文件》比较，财政部和世行范本的中英文版中并没有出现“代理人(agent)”、“代表(represent)”等表述，清楚地表明制造商并无参与投标、与招标人签订合同、承担全部合同责任的意思，只是允许投标人销售其指定的产品，并同意按照合同相关条款保证指定产品的质量和售后。

反观《机电产品招标文件》中的制造商授权函内容，其表意则至少存在以下不甚明确之处：一是“兹指派??投标人作为我方真正的和合法的代理人进行下列有效活动”和“（1）代表我方??办理??投标邀请要求提供的由我方制造的货物的有关事宜，并对我方具有约束力”的表述，容易引起投标人是制造商投标代理人的误会，产生诸如招标人能否与制造商签订合同的困惑；二是“（2）作为制造商，我方保证以投标合作者来约束自己，并对该投标共同和分别承担招标文件中所规定的义务”的表述，未明确制造商应要承担的具体责任。概括性的规定有利有弊，有利的是可以扩大制造商的责任范围，弊端是如果招标文件未对制造商的责任义务另作规定，一旦发生纠纷，对于制造商应当承担哪些义务、应当如何承担义务等问题，可能会因对文本的理解不同、对制造商参与程度的认识不同而有所差异，从而产生一定的不确定性。

五、结语

综上所述，依法必须进行招标的项目，招标人抛开非制造商投标人而直接与制造商签订合同不符合《招标投标法》等的规定。事实上，制造商有其自身的销售模式，招标人在很多情况下，尤其是面对中小型项目或者面对大型制造商时，也难以越过销售商而直接与制造商订立采购合同。

为保证货物质量和售后，招标人和招标代理机构应当先明确希望通过制造商函件实现哪些目的，如核实投标人的供货渠道、确保制造商同意承担质保责任、确保制造商同意提供原厂服务等，从而对制造商函件内容做出相应的要求。