竞争性磋商在PPP采购中的运用研究

作者：北京建筑大学，宁勇、赵世强

编者按：在PPP项目政府采购发展的初期，公共部门往往选择较为刚性的公开招标采购方式，竞争性磋商作为公共采购方式的革新和补充而引起了重视。本文从竞争性磋商方式的产生、现状及法律背景、优缺点等方面入手，基于PPP项目投资大、涉及面广、风险多、合同复杂等特点，结合我国及欧盟实际运用，提出PPP项目竞争性磋商的采购程序，为我国在PPP项目招标过程中竞争性磋商的运用提供借鉴。

PPP（Public-Private Partnerships）模式为一种双方通过适当的风险分担、资源分配和利益分享而确定的合作经营关系，以满足公共需求。相较于传统模式，采取PPP模式提供公共服务能产生更好的社会效益，根本原理在于把市场在资源配置中的决定性作用与政府在社会发展中的引导作用很好地结合在一起，并通过恰当的甄选和合同缔结程序将风险均衡地分配于公共部门和社会资本之间，从而利用社会资本参与投资、建设和运营公用服务和基础设施，提高公共服务的绩效和调节公共服务领域的资源配置。自2013年以来，我国政府多次发文鼓励和引导社会资本进入基础设施和公共事业等领域，政府与社会资本合作模式越来越广泛地被社会关注，但现阶段我国相关法律、行政法规等对于PPP项目社会资本的选择还存在标准不同、相互冲突的情况。

从欧盟实践情况看，大量的PPP项目采购均采用竞争性磋商方式。目前，我国正在积极鼓励和推广PPP模式，竞争性磋商方式无疑具有广阔的应用空间。本文就竞争性磋商在PPP项目采购中的运用展开分析，并提出完善竞争性磋商采购程序的工作建议。

一、竞争性磋商的内涵及其在PPP中受重视的原因

竞争性磋商：“是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（简称“磋商小组”）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。”采用竞争性磋商采购方式的优势：一是程序相对简化、缩短准备期，能使采购项目更快地发挥作用；二是双方能够进行更为灵活的协商，有利于将合作双方的目标设为一致；三是减少招标工作量，节省了大量的开标、投标工作，有利于提高工作效率，减少采购成本；四是能够激励供应商将创新技术应用到采购产品和服务中，同时又能降低采购风险。

PPP模式强调政企合作的长期关系，如共享收益、共担风险和社会责任，强调政府的参与及在项目公司中占有股份。这种长期合作性决定了在准备阶段和招标阶段选择PPP项目合作伙伴的重要性。有关选择PPP项目社会资本的方式，目前我国大多地方政府采取的是以招标为主、其他方式为辅的方式。但由于PPP项目合同订立的是10-30年的合作关系，而公开招标短时间内难以对项目的风险分配、后期运营管理、移交等各方面进行详细、深入的了解，因此竞争性磋商作为公共采购方式的革新和补充而引起了重视。

二、竞争性磋商运用于PPP中的法律背景

国家发展改革委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）第五条第三点规定：“伙伴选择。实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”PPP模式是政府从公共服务和基础设施的生产者转为提供者而进行的特殊采购活动，因此将PPP选择社会资本的过程纳入政府采购管理范围。我国《政府采购法》第二条第七款规定，“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”，对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看，PPP属于服务项目政府采购范畴。目前世界上大多数国家将PPP项目的招标过程纳入政府采购的范围，并将项目经营权的授予看作是政府采购服务的一种方式。因此，PPP项目招标工作纳入政府采购管理可以将我国PPP项目采购制度与国际规则接轨。

三、竞争性磋商在PPP项目中适用分析

PPP项目大多在采购需求、技术指标、项目评审等方面要求比较复杂，且不能对项目进行明确地边界划分。而在《政府采购法》规定的六种采购方式中,公开招标是一种较为刚性的招标方式，对项目要求核心边界清晰、技术经济指标明确和完整，在项目开标后无法就合同的主要内容和条款再进行协商。PPP项目的实施时间一般长达10-30年，因而需要给政企双方足够的协商时间和空间来进行充分沟通和磋商，达到对项目更细致地理解和把握，显然，针对大部分PPP项目股东来说，采用公开招标并不能满足这个需求，从而无法达成PPP项目一致的目标。因此，公开招标方式更适合传统模式的工程采购，而不一定适合PPP项目模式。邀请招标适合于只能从有限范围内选择合作伙伴及采用公开招标方式的费用占项目总价值的比例过大的特殊性项目。竞争性谈判采用的是最低价法选择合作伙伴，容易造成竞争者恶性竞争，并不能满足公共部门的物有所值目标。单一来源采购只能从唯一供应商采购，因此邀请招标和单一来源采购方式并不能满足PPP项目要求竞争的内涵。

竞争性磋商采购方式在实际运用中往往给人公平竞争、充满活力的印象。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”这就为采取竞争性磋商采购方式界定了适用的范围，即竞争性磋商的对象主要是指公共服务项目和技术参数不明确的项目。

以上五种情形为PPP项目在招标过程中提供了可扩展性。其中第二点主要是指由于采购对象的技术含量和特殊性质所决定，采购部门不能确定有关货物或服务的详细规格，或者不能确定具体项目要求的。在PPP项目中，政府与社会资本达成的是长期的合同关系，风险分担等基本特征决定了PPP项目的复杂性、特殊性和具体要求的不确定性。PPP项目是通过风险在公共部门和社会资本之间的合理分配而实现较传统政府采购方式的效率提升，这种风险分配方式的结果是法律和资本结构安排变得更加复杂，例如，项目融资或公用事业特许经营方式。在这些项目中私人部门投标者需要设计整体的解决方案因而包含种类繁多的履约义务，预先对此类项目进行法律定位存在相当大的困难。

综上，尽管PPP项目本身并不意味着是一个特别复杂的项目，但是由于其参与方众多、风险识别困难、技术上鼓励创新、融资法律安排提倡多样化的特点，这类通常都被界定为特别复杂的项目，一般通过竞争性磋商方式进行采购。

四、竞争性磋商在PPP中的协商程序及问题

（一）竞争性磋商程序

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二章规定了采用竞争性磋商应当遵循的基本程序，包括以下七个步骤：“（一）发布竞争性磋商公告；（二）制定磋商文件；(三)确定邀请参加磋商的响应者名单；(四)成立磋商小组；(五)磋商；(六)综合评分法评分；(七)确定候选供应商。”

我国对于PPP项目采取竞争性磋商采购方式过程本身并没有明确的规定,因此在PPP项目选择社会资本的过程中，政府采购机关应当自行设定详细的磋商进程。通过参照我国PPP项目实际采购程序和欧盟的一些实际运用案例，竞争性磋商选择PPP社会资本的程序大致如下图所示。

（二）磋商的缺陷

随着磋商的推进，磋商的缺点也随之出现：一是政府与社会资本的目标设定不一致。政府的最终目标是为公众提供公共服务和基础设施，社会资本的最终目标是获取利润。因此在PPP项目采购过程中，政府和社会资本应就建设初的融资模式、运营阶段的付费或补贴模式以及项目移交过程中的移交标准等进行磋商，将合作双方的目标进行有效衔接，低成本、高效率地完成采购工作。二是竞争性磋商过程中的无限制磋商易造成竞争者虚报价格。在面对具体的PPP项目时，秘密洽谈的方式也容易滋生采购人员腐败的机会。三是系统的监管制度不完善。由于竞争性磋商采购方式透明度不高、主观随意性大、易滋生腐败，因此必须加强采购工作的监督。同时赋予公共部门适当的自由裁量权来选择合作对象，保证采购方式既能体现采购人的需求又能够防止权力被滥用。

五、完善竞争性磋商采购工作的对策

针对PPP项目采购竞争性磋商管理存在的问题，分析出以下完善PPP项目招标管理的对策:

(一)将政府和社会资本的合作目标设定为一致。通过磋商对PPP项目中的风险充分识别，并将对应的风险分担到有能力承受的一方，同时可以将物有所值评价作为标的来选择社会资本。

(二)建立多层次的监管体系。建立PPP项目信息公开机制，让公共部门、大众参与其中，对项目可以起到监督促进作用，让PPP提供更为优质的公共或准公共服务。同时还坚持将社会监督、行政监督、法律监督相结合，严格尊重各项法律法规，有法必依、违法必究，充分发挥法律监督的作用。

(三)建立PPP项目评审专家库。PPP项目评审专家的专业知识直接影响着项目评标结果，一个专业的评审专家应具有良好的专业素养，遵守评审工作纪律，能独立的贯彻执行评审标准，公平、公正、客观、审慎地确定中标候选人，不得泄露评审情况和评审中获悉的商业秘密。

(四)全面加强对评审过程的控制和管理。评审人员应当遵守评审的工作纪律，保持评审工作的独立性和机密性，避免受到外界因素干扰，同时加强打造一个独立、无干扰的评审环境。评审专家应从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。综合评分过程中，采购人及采购代理机构不得对评审专家做出误导性、倾向性的解释或说明，以保证评审过程的公平、公正。

六、结论及未来研究展望

竞争性磋商在未来相比于公开招标具有更好地降低交易成本的优势，实现合作双方的价值目标。但是我国毕竟还处于深化改革的进程中，与PPP项目政府采购相关的很多方面尚不成熟，为了降低PPP项目政府采购方式变革的阻力，建议我国PPP立法相关机构考虑PPP项目的复杂性特点，加快推出PPP法等相关法律，并搭建合理高效的PPP项目政府采购平台，加强对PPP专业人才的培养，为PPP项目选择最佳合作伙伴提供法律依据及切实可行的操作方法。同时由财政部门牵头协调推进，民商法、行政法统筹，让PPP项目落地生根。