投标人少于3个仍开标导致招标投标行为无效 ——对一起违法开标案件的分析

作者: 国网宁夏电力公司,白如银

案  情

在一起诉讼中，某科技公司诉称，招标公司受矿业公司委托对轮辋拆装机公开招标，只有科技公司和设备公司投标，最终设备公司中标。此次投标人数少于法定的三人，依法应重新招标，但招标公司未重新招标而确定设备公司为中标人。且招标公司未公开评标标准，未对评标项目进行权重分数分配，致使科技公司在所有条件都满足要求且投标价比设备公司低13%的情况下却综合排名第二，导致其投标失败。招标公司此行为严重违法，请求法院确认招标行为违反法律强制性规定，判令招标公司依法重新招标，并承担违法招标和缔约过失给科技公司造成的损失27783.24元（含标书费、保证金利息、手续费、差旅费）。

招标公司辩称，此次招标程序并无不当，且科技公司对开标程序并无异议。招标文件规定了所有评标因素及评审办法，符合法律规定。轮辋拆装机在国内尚无生产商，国际招标中参与投标设备品牌也仅为两家。科技公司所称的经济损失并不存在，想将有关投标费用转嫁给招标公司，于法无据。

法院经审理查明：招标公司受矿业公司委托对轮辋拆装机设备进行公开招标。招标文件载明：（1）投标人须交纳不少于投标总价2%的投标保证金，一切与投标有关的费用均由投标人自理。（2）采用综合评估法，实行百分制，技术评标因素包括技术参数、供货范围、质量保证体系、安全保证体系、售后服务、业绩等；商务评标因素包括商务条款、供货范围、付款、交货进度、技术服务、财务状况等；评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序。（3）定标：招标人根据评标报告提出的中标人名单和顺序定标，不保证最低价中标。科技公司提交了银行投标保函。2007年12月27日开标，只有科技公司、设备公司2家递交投标文件。

2008年1月16日，科技公司听说设备公司中标，即向招标公司致函提出质疑。1月30日，招标公司书面答复称依据商务和技术综合得分，设备公司排名第一。2月1日，科技公司收到招标公司退还的银行保函。

法院审理认为，《评标委员会和评标方法暂行规定》第35条规定，根据综合评估法，最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人；衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准，可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法；需要量化的因素及其权重应在招标文件中明确规定；第36条规定，评标委员会对各个评审元素进行量化时，应当将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性；对技术部分或商务部分进行量化后，评标委员会应当对这两部分的量化结果进行加权，计算出每一投标的综合评估价或者综合评估分。本案中，招标文件虽然载明详评包括技术评标和商务评标，均采用打分办法，为百分制，评标委员会根据技术、商务和价格情况进行综合评定、排序；但其并未按照上述规定，对技术和商务部分进行量化，并对量化结果进行加权，构成对上述规定的违反。

《招标投标法》第28条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。本案中，只有2个投标人提交了投标文件，但招标公司未依法重新招标，仍旧唱标、评标、定标，违反法律强制性规定的行为。

综上，招标公司在招标投标过程中有违反法律强制性规定的情形，故该项目招标投标程序无效。招标公司属过错一方，应承担相应的民事责任。在科技公司提供的损失证据中，对于能够证明其参与招投标事宜的1497元费用予以确认，招标公司应予赔偿；对于其他损失费用，因无法证明与本案存在关联性且为必要支出的费用，不予支持。

本案中，尽管招标公司应当在仅有2个投标人的情形下，按照《招标投标法》第28条的规定重新招标，但其招标项目不属于依法必须进行招标的项目，且仅存在2个潜在投标人合格，实质上也不存在重新招标的可能。因此，对科技公司要求重新招标的诉讼请求，不予支持。

最终法院判决该项目招标投标程序无效，招标公司赔偿科技公司损失费1497元。

分  析

1.投标人为3个及以上方可开标。多个投标人参与投标，是保障招标投标具有充分竞争性的前提条件。《招标投标法》规定投标人应为3个及以上。《招标投标法》第28条、《招标投标法实施条例》第44条均强调投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。此时招标人应终止招标程序，不再开标并公开投标人的投标信息，以保证重新招标的公正性。本案中，招标公司在只有两个投标人的情况下仍然开标，违反了法律规定。实际上，由于该项目不属于依法必须招标的项目，招标人可以在投标人不足3人时终止招标程序后，自主决定采用竞争性谈判等采购方式，无须重新招标。

2.招标文件必须确定评标方法，细化评标标准。评标方法有综合评标法、经评审的最低投标价法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。在评标中为了细化评标办法，统一评审规则，增强可操作性，还要制定评标标准。评标标准需根据项目实际和行业惯例等因素加以细化。评标标准中各评审因素应尽可能客观、详尽和量化，规定相应的权重（即“系数”或“得分”），以有利于投标人了解和掌握项目的侧重点，编制出符合招标文件要求的投标文件，提高投标文件的响应度，也有利于评标委员会遵照评审，还能减少评委违规操作空间。《评标委员会和评标方法暂行规定》第35条、第36条均对评标方法和评标标准提出明确要求；《招标投标法》第40条和《招标投标法实施条例》第49条也规定了评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法进行评标。本案中，评标标准并未对技术部分和商务部分进行量化，与《评标委员会和评标方法暂行规定》第35条、第36条不符，难以避免投标人提出违规评标的质疑。

3.开标程序违反强制性法律规定的，招标投标行为无效。根据《民法通则》第58条第一款第（五）项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为；根据《合同法》第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定，违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定（不得以地方性法规、行政规章为依据）的，该合同行为应认定为无效。强制性规定对于任意性规定而言，一般法律和行政法规要求人们必须为某种行为的规定即为强制性规定，《招标投标法》第28条和《招标投标法实施条例》第44条关于投标人少于3个时应当重新招标的规定即是。在本案中，招标代理机构在投标人仅有2个时仍然开标，违反上述法律强制性规定，因此涉案的招标投标行为属于无效民事行为。

启  示

1.拥有能够形成充分竞争性的足够数量的潜在投标人参与市场竞争的，方适合采用招标投标方式。招标人或招标代理机构应事前调研招标采购项目的市场竞争状况和潜在的投标人数量。潜在的合格投标人少于3个的，招标人应当采用竞争性谈判、单一来源采购等非招标的方式，减少招标失败给自己和投标人带来成本损失。

2.投标人少于3个，不满足开标的条件，招标人或招标代理机构必须停止开标。如果属于依法必须招标的项目，应组织重新招标；如果是非依法必须招标的项目，可以重新招标，也可以不再招标，由采购人自主决定采用其他采购方式。

3.评标方法、评标标准必须细化且应向投标人公开。依法合规、科学合理、操作性强的评标标准和方法，有利于对评标委员会自由裁量权进行合理约束，确保评标结果的公平、公正和科学。招标人应制定详细的评标方法，评标标准要尽量客观，评分细则要尽可能细化。同时，评标方法和标准应完整地规定在投标文件之中，以减少暗箱操作空间。