招标投标程序中合同的成立时间

作者：南开大学法学院,何红锋

招标投标的目的是为了订立合同，因此，在招标投标程序中，合同的成立时间也就成了招标投标中的一个重要问题，因为合同成立与否对招标人与投标人的权利、义务有着很大的影响，也涉及招标人过错责任的承担，以及承担责任的性质。长期以来，学界和实务界对合同成立的时间存在不同的看法：一种观点认为合同成立的时间是中标通知书发出的时间（以下简称“中标通知书成立说”）；另一种观点则认为，中标通知书不能导致合同成立，只有订立书面合同时，合同才成立（以下简称“书面合同成立说”）。

“书面合同成立说”认为：《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，《政府采购法》规定政府采购合同应当采用书面形式，《合同法》规定建设工程合同应当采用书面形式，因此，通过招标订立的合同，法律都要求采用书面形式。而《合同法》第10条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》要求中标通知书发出后订立书面合同就是合同书。因此，通过招标投标订立的合同，应当自双方签字或者盖章时合同成立。持这一观点的有王建东先生、谷辽海先生等。

“中标通知书成立说”认为：中标通知书的发出是承诺，《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。虽然《合同法》对于承诺生效采取的是“到达主义”，承诺通知到达要约人时生效，但《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力，采用的是“发出主义”，由于《招标投标法》是《合同法》的特别法（招标投标在本质上是一种合同的特殊订立方式），特别法的规定优于一般法。因此，中标通知书发出后，合同即告成立。关于合同形式的要求，按照《合同法》的规定，合同的书面形式包括了合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人的签字或者盖章，符合了合同书面形式的要求。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》采用的是证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。笔者在国内较早提出了这一观点，这一观点也是目前业内的主流看法，在第一版全国招标师职业水平考试辅导教材中，也采纳了这一观点。

特别需要说明的是，国际上对合同形式的不要式（即立法不对合同形式做出要求）是大趋势。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式（1999年前）进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则。我国1999年《合同法》确实确立了这样的原则。在国际上，这种要求更为明确。如：对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。” FIDIC则明确认为：“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）。” FIDIC也认识到了世界各国立法对合同形式要求的不同：“根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成一具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。” FIDIC也没有说明“一些”（相对于“许多”应当是少数）国家书面形式的效力。因此，大多数国家，国际工程招标中合同成立的时间都是中标通知书生效的时间；即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求（如我国），也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同时。