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中国企业沿“一带一路”走出去法律风险研究

2017-12-12 来源:《招标采购管理》2016年第2期

作者:中国招标投标协会专家,国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长,赵勇;国际关系学院公共市场与政府采购研究所,孙擎宇、孔玥


编者按:自我国“一带一路”战略构想提出后,中国企业在“一带一路”沿线国家的投资和工程项目已经明显增多。当然,在国际经济贸易中,往往是机遇与挑战并存,我们在看到机遇的同时,也要看到“一带一路”工程项目面临的风险。在“一带一路”沿线国家投资与承接工程的中国企业,应当注意相关风险特别是法律风险的管控。


一、“一带一路”的概念及内容

2013年9月和10月,国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间,先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”(简称“一带一路”)的倡议,旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合,推动沿线各国实现经济政策协调,开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作,共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。

投资贸易合作是“一带一路”建设的重点内容。在2015年第一季度,对外贸易方面,我国与“一带一路”沿线国家双边贸易额2360亿美元,占全国进出口总额的26%;我国对沿线国家出口1445亿美元,增长10%,占我国出口总额的28%,大幅领先于整体出口增速;自沿线国家进口915亿美元,占我国进口总额的23.4%。对外承包工程方面,我国企业在“一带一路”沿线国家对外承包工程业务新签订合同额152亿美元,完成营业额140亿美元,同比分别增加7.6%和10.3%。我国在“一带一路”沿线国家的境外经贸合作区发展势头也很好。此外,我国在“一带一路”沿线国家共有70多个在建合作区项目,预计年产值超过200亿美元,可为当地创造20万个就业机会。

通过各参加方两年多的共同努力,“一带一路”在顶层设计、国际共识、合作协议、建设项目、支撑体系等方面取得了突破,同时也存在更大的发展空间和值得进一步研究的理论问题。本文重点研究实施“一带一路”战略过程中面临的法律风险及防范。

二、实施“一带一路”战略中的法律风险

实施“一带一路”战略过程中面临的法律风险分为与采购间接相关的法律风险和直接相关的法律风险。

1.与采购间接相关的法律风险

与采购间接相关的法律风险主要包括在投资并购、立项、融资、项目规划及设计、税收以及诉讼等过程中可能涉及的法律风险。

(1)投资并购风险

首先,“一带一路”沿线的许多国家对外国投资并购项目有繁杂的审查流程。东道国的相关法律和国家政策将会对并购过程产生不可预测的影响。尤其是在能源、粮食等有关国家安全的行业,审查会非常严苛。如2005年7月中海油收购尤尼科之时,美国参众两院在《国家能源法》中新增条款,要求政府在120天内对我国的能源状况进行研究,研究报告出台21天后,才能够批准本次收购。此举大大增加了收购的法律风险,最终导致中海油退出对尤尼科的收购要约。此外,东道国通常会严格控制某些领域的合资公司的外商持股比例,如蒙古规定资源开发类项目外资持股比例不得超过49%。

(2)立项风险

部分“一带一路”沿线国家有关立项的法律缺失或模糊不清,减少了项目的确定性。比如印度尼西亚的外资法规定,在外国投资申请文件递交给投资协调委员会、地区投资协调委员会或印尼政府海外代表机构后,政府将根据国家有关政策,对申请文件进行评估。根据需要,评估过程中可能要求申请者提供进一步的数据和信息。其中的“国家有关政策”就属模糊不清之处,容易就此设置额外法律障碍或做出对投资者不利的解释和适用。

(3)融资风险

很多投资额大、前期投入高的项目,由于东道国投资市场的法律不健全、低效率,缺乏必要的海外融资权和自由外汇使用权,会造成资金缺乏或项目中断,给投资方带来巨大的损失。

(4)项目规划及设计风险

在项目规划设计过程中,东道国与我国相关法律如果不相一致,会导致我国企业在项目规划、设计以及经营管理等方面虽然遵守了国内的法律,但完工后却不能通过东道国的验收,导致企业承担不必要的经济损失。

(5)税收风险

通过纳税筹划的方法进行避税是投资者常用的措施。但忽略各国的税收差异所产生的法律风险则可能导致投资失败。在我国被认为是合理避税的行为,在东道国却可能被判为非法逃税。2007年3月,中国铝业击败 10 家竞争对手,成功获得澳大利亚奥鲁昆铝土矿项目采矿权,但3年后却对外宣布终止该项目。项目失败的主要原因是澳大利亚政府要对该项目征收将近40%的资源税,大大降低了本项目的预期利润和投资者的信心。

(6)诉讼风险

民事诉讼。我国部分企业由于信息披露失实、不当、遗漏和财务重述等原因遭遇民事诉讼:2005 年,新浪因没有披露正确信息、发布虚假信息误导了投资人被诉;同年,前程无忧因未能及时向投资者通报因我国劳务市场发生变化而出现了广告营业收入下滑的消息遭到起诉;2007年,分众传媒由于没有披露公司属下的互联网广告业务分公司进行的若干项收购交易,这些交易导致该分公司毛利率下降而被诉。

行政诉讼。在美国洲际工业公司案中,美国洲际工业公司在美国起诉武汉工业国有控股集团的同时,还起诉湖北省政府以及湖北省委原书记等相关负责人,要求赔偿包括损害赔偿金2700万美元、惩罚性赔偿金8100万美元,共计1亿多美元。对相关负责人的起诉因未能完成送达已于2012年初被美国法院驳回。

法律救济。投资国企业在合同纠纷案件中时而受到东道国法院的不公正判决。比如,某国的合同虽有法律依据,但法律体系非常复杂。存在前后矛盾且有待进一步阐释。法官并不在乎自相矛盾,对其他法庭的裁决不以为然。

2.与采购直接相关的法律风险

“一带一路”的沿线国家包括东盟、西亚、南亚、中亚、独联体和中东欧等地区的64国,既有美国、日本这样的发达国家,也有阿富汗、斯里兰卡这样的发展中国家。当企业走出了国门,则不可避免地面临不同的竞争环境。采购类法律风险主要包括涉及采购法、竞争法、反腐败法、产品质量法、合同法、知识产权法以及建设过程中的法律风险等。

(1)采购法

从1981年利用世界银行贷款开始,我国逐步建立了以公开招标为主要方式的公共采购制度。到1999年《招标投标法》及2002年《政府采购法》及后续的实施条例等配套制度的颁布,我国的公共采购法律体系已经初步形成。这也是我国的企业比较熟悉的一套法律制度。当我国企业在海外进行采购时,将会面临三类风险:第一类主要发生在一些发达国家,东道国的采购法比我国更成熟、完善,而我国企业由于不熟悉当地法律,即由于“无知”造成的法律风险;第二类是东道国的采购法不够健全,因而我国企业在当地缺乏法律保护,即由于“无畏”造成的法律风险;第三类是我国与东道国的采购法不一致,即由于“冲突”造成的法律风险。以上三类法律风险在不同领域都会发生。

(2)竞争法

我国“走出去”的通常是大中型国有企业。它们往往是东道国反垄断监管机构所重点关注的对象。一旦东道国认定海外投资者存在垄断嫌疑,就会启动反垄断调查并采取相应反垄断措施,包括对该企业所销售的产品进行价格控制、征收较高的税收、强制对企业实行股权分割等。这会极大限制海外投资者的自主经营权,对企业的经营发展会造成重大的不利影响。

国有企业由于能够得到母国政府的补贴、便利的贷款和低息信贷、政府合同的优先权、无偿划拨的资金和土地、税收的减免、没有盈利和分红的压力等优厚条件,在与非国有公司竞争时拥有巨大的竞争优势。因此,东道国的其他公司可能会主张该国有企业的经营行为不是建立在平等竞争的基础上,违反了市场经济的最基本原则,构成了不公平竞争,从而要求本国政府实施干预,甚至阻止相关交易的进行。如中国铝业2009 年拟收购澳大利亚力拓集团,澳大利亚外国投资审查委员会发布公告言明该收购对澳大利亚能源发展影响巨大,从而导致力拓集团采取“提高表决权比例、将优先股转为普通股、增加董事会席位及苛刻条件、降低违约金条款”等一系列反并购措施,最终迫使中铝集团放弃并购。

(3)反腐败法

在对外投资与采购中,一些管理规范的企业往往由于无法承受行贿索贿风险,不得不放弃某些项目。而另一些企业因其公司治理不健全、公司运作不透明、内审内控不到位、关联交易不约束,则成为滋生腐败的温床。它们为项目成功所采用的行贿、串通投标等手段则面临更大的法律风险。比如,世界银行经调查发现,4家中国公司在菲律宾全国道路改善和管理计划的项目投标中存在投标人串通、合约违规等行为,构成了不公平竞争及欺诈。世界银行对这些公司实施了暂时或永久失去参与世行资助项目的投标资格的制裁。

(4)产品质量法

若采购地相关国家的产品质量监督法不够健全,可能未能清楚说明生产者、销售者的义务与责任、行政机关的监督职责与法律责任,无法综合运用民事、行政、刑事的手段调整政府和企业的行为,导致国内企业采购“一带一路”相关国家的产品时,如存在瑕疵或缺陷,造成人身损失,却无法追究相关责任企业的责任。

与之相对,国内企业也可能接受国外企业的外包合同,但因两国质量标准不相一致,而造成国内生产商因质量问题承担大量损失。比如,我国新飞公司曾接到美国通用电器公司(GE)的电冰箱生产订单,其中按照美国产品标准提出了 3000 多条要求。新飞公司进行几个月研究调试,产品质量虽然达到了合同规定,但延期交货却使其偿付了大笔违约金。

(5)合同法

现代的合同管理包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动。合同管理的全过程都存在法律风险。合同条款是缔约方体现权利义务的外部表现方式,其组成要素主要有合同标的、质量、数量、履行方式、违约责任等。在操作实务中每种要素处置不当都有可能引起争议或纠纷。如果在投资和经营过程中疏于合同管理,会导致许多无法弥补的损失。

比如在麦加轻轨项目中,中国铁建在与沙特方面签署的合同中没有详细列出项目工程量。在工程实施过程中,沙特方面不断提出增加工程量的要求,甚至提出新的功能需求,使得实际工程数量比合同签订时预计的工程量大幅增加,最终导致该项目发生巨额亏损。

(6)知识产权法

保护知识产权对于我国企业来说犹如一把双刃剑。利用得好可以有效保护自身的无形资产。反之,则易被东道国的本土企业用作抵制竞争的手段。我国企业面临的与保护知识产权相关的法律风险包括以下两个方面:

其一,是因注册商标被抢注而导致企业海外投资权益受侵害。知识产权的一个重要特点就是地域性,对于我国企业来说,虽然其在国内已对相关产品和技术申请了商标专用权及专利权,但这并不意味着其在东道国就已自动获得了相应的权利。投资者只有根据东道国法律进行申请,并经过该国相关政府部门的批准后,才能获得商标权和专利权。1995年海信集团的“Hisense”商标被博世—西门子公司在德国抢先注册,致使海信集团因商标侵权而一直无法进入欧洲市场,此后直到2004年海信集团向该德国公司支付4000万欧元取得该注册商标才得以进入欧洲市场。

其二,是因我国企业的专利技术侵犯东道国企业的知识产权。对于国内企业来说,如果其产品的专利技术是从国外引进的,则应关注该技术是否侵犯到东道国企业的权益。例如,2005年1月美国英特尔公司就以深圳东进通讯技术股份公司在美国销售的产品侵犯其专利权益为由起诉至深圳中级人民法院,要求深圳公司赔偿796万美元。实际上英特尔公司起诉的目的并不是为了赢得官司,而主要是想阻挡深圳公司在美国市场上迅速占领美国市场的发展势头。

(7)建设过程中法律风险

劳工保护法。我国企业在海外的生产经营过程中无可避免地遇到劳动争议方面的问题。如果劳动争议案件频繁,涉及人数多,势必直接影响企业的正常生产经营,严重的可能导致东道国国内社会产生局部动荡,而进一步使法律问题政治化,而作为终局性措施,政府的介入可能会将收购当事方之间的矛盾升级为投资者与东道国国家之间对峙。

首先,发达国家对劳工都有严格的法律和政策保护,如果触犯涉及劳动场所、劳动时间、职业健康保护及平等就业机会的法律,企业将被控告及受到严厉的惩罚,甚至导致海外资产被没收。其次,一些国家的政治组织、行业协会及工会组织维护劳动者的权益力量强大,若未能与其建立建设性的关系,则可能导致罢工和其他形式的劳工行为,对企业正常运转产生重大影响。例如1992年,首钢在收购秘鲁国有铁矿公司后,由于没有估计到秘鲁工会的强大势力,因劳资纠纷发生了一连串罢工,直接影响了公司的日常生产,使企业原本计划的1500万吨产量最终只实现了50%左右。最后,各国对于非本地劳工的输入,雇佣当地人员的比例要求,裁员和降薪管制,都有严格的限制。如有的国家规定,外国公司在本国进行建筑工程招投标,在履行合同时的本地劳动用工人员比例是1∶1。

环境保护法。很多跨国公司都曾因违反东道国的环保规定而遭受巨额惩罚。例如埃克森美孚在1989年的石油泄露事件中,就被东道国政府处以了40亿美元的惩罚性赔偿。2015 年 2 月柬埔寨政府宣布暂停中国水利水电建设集团此前获准在柬建造的总额4 亿美元的水坝项目,至少 2018 年前都不会开工。此前该大坝曾因环保原因受到非政府组织的批评。因此我国企业在海外投资时必须重视遵守东道国的相关环保法律。

安全生产法。在涉及安全生产法的领域内,主要受到以下因素的影响:其一是人为因素风险,比如海外员工职业健康和心理健康风险,以及海外员工因缺乏职业技能、应急意识或应急能力造成的风险;其二是组织因素,比如社会安全管理体系推进缓慢、安全管理水平较低,监管不到位旅行、驻地、外出、生产现场等安保风险;其三是技术因素风险,如生活工作场所防护措施不到位,设备设置缺乏保护隔离机构等。

三、防范“一带一路”中的法律风险的建议

1.企业层面

(1)事前进行全面调查

作为实施“一带一路”战略的主体,在进行投资或建设之前,我国企业应当对东道国的经营环境进行详尽的调查。在法律、政策方面,可以委托专业的咨询机构或律师,在事前对东道国的相关法律政策进行全面了解,特别是在有关市场准入、税收、环保、劳工制度等容易引起纠纷等方面的相关法律规定。在经济方面,可以借助当地咨询公司或驻外大使和领事馆,对东道国的市场环境进行调查,了解合作企业股权结构、资产和负债、税务情况等方面的信息,了解采购或建设内容及方式是否符合东道国的各项法律要求。最后,还要了解东道国在宗教、文化、风俗等人文背景方面的倾向和避讳,给予东道国充分的考虑及尊重。

(2)完善采购管理制度

采购管理制度是指以文字的形式对采购组织工作与采购具体活动的行为准则、业务规范等做出的具体规定。对于有境外采购需求的企业来说,一方面,目前我国企业在东道国的采购活动没有纳入我国《招标投标法》及《政府采购法》的管辖范畴,如果企业没有建立合理的采购管理制度,就有可能造成腐败等一系列法律风险。另一方面,建立采购管理制度也是规范企业采购活动、降低采购成本、加强采购监督的需要。为了有效实施“一带一路”中涉及的采购工作,提高采购工作效率,相关企业应当建立健全采购管理制度,以此作为采购部门及人员工作准则与行为规范,以保证采购工作健康、有序、高效地运行,圆满地完成采购任务。

(3)增强合同意识

合同作为双方权利与责任的依据,是解决纠纷、分担风险的有效途径,每一个条款都不容忽视,每一处细节的不完善都有可能导致成本的大幅增加。在与东道国政府或企业签订合同前,要认真研究合同条件,明确约定双方的权利及义务,尤其要注重在风险分担、赔偿责任等方面的条款。在谈判过程中,组建包括商务、技术、内部法律人员、外部富有经验的专业律师和其他顾问等的专业团队参与谈判,尽可能通过与目标企业的协商,充分、全面考虑到各方面存在的风险;在签约过程中,尽量完善交易文件的法律条款,将前期调查中发现的风险全纳入签订的合同中,及时修改或补充合同条件来解决潜在的风险。

(4)建立争端解决机制

争议解决是企业法律风险防范的最后一个环节,也是能否真正控制风险的一个关键环节。首先,要严肃和审慎地对待争议解决条款的谈判,不能为了促成交易而在争议问题上无原则迁就对方。在争议解决方式上应尽量选择仲裁。解决争议时,尽量选择在我国法院诉讼,或由我国仲裁机构仲裁,或约定我国作为仲裁地,选择我国法律作为准据法,降低纠纷解决成本。其次,要充分利用国际规则维护合法权益。在发生纠纷时,引入对企业较为有利的准据法与国际仲裁规范,以防止陷入被动的局面;最后,要注重证据整理或者程序处理,注重书面的交流习惯和平常资料的收集与整理,要加强文件归档管理,加强相关的证据保管,以便为诉讼提供依据。

2.国家层面

(1)外交保护的使用

外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。外交保护与国际商业有密切的联系,并深受国际经济关系的发展的影响,并已经成为普遍的国际法原则,它的保护范围已经扩大至法人。随着“一带一路”战略的实施,我国海外利益的内容不断扩大。我国有权对我国企业或公民遭受损害时行使外交保护,更加主动地维护和拓展我国的国家利益。

首先,相关部门要与加快与各东道国政府之间的双边或多边投资保护条约的谈判和缔结进程,利用国际经济组织,建立保护我国海外投资者的框架协议,为投资者争取到最优的待遇。当企业遇到纠纷时可以利用这些国际条约,采用多种解决争端手段保护自己的权益,比如,积极向解决投资争端国际中心提交申请,要求仲裁或调解等;其次,当我国企业在国外面临现实的法律纠纷时,要提供保护与救济,由政府出面干预,与东道国政府协商、谈判,甚至通过国际司法途径解决,保护我国海外投资者的权益不受侵犯。

(2)立法途径的保障

由于我国企业对外投资、建设与采购活动发展迅速,我国迫切需要建立和完善对外投资与采购的各项制度,填补及调整对外投资与采购各环节的法律空白,在此基础上不断地总结立法的实践经验,并结合世界经济一体化进程中出现的新情况、新问题构建我国的对外投资与采购法律体系,在为我国企业提供强有力的法律保护的同时,更好地促进对外投资与采购的发展。

从近期来看,虽然我国目前在国家对外投资贷款协定中对采购制度有严格的规定,但并未对“一带一路”这类规格高、涉及面广的国家战略所涉及的法律风险进行全面的评估和防范。本文作者建议建立一套完善的《“一带一路”采购管理办法》,在采购方式、采购条件、供应商资格审查、采购流程、合同条款等方面进行规范,使得相关的采购有章可循、有据可依,确保任何贷款资金使用的经济性、效率性和安全性。

从远期来看,建议开展《对外投资采购法》的前期准备工作。相比于近期的采购管理办法,《对外投资采购法》具有更高的法律层级。我国应当把其作为鼓励、保护和监管我国企业在国外经营管理活动的基本法,明确规定政府对企业的管理权限以及主体的权利和义务,表明政府对企业的对外投资应采取的激励或限制性措施。

此外,要建立防范我国企业走出去过程中的法律风险的制度,比如,很多发达国家都设有海外投资保险制度以及海外投资损失储备金,若发生承保范围的政治风险致投资者受损,保险机构予以补偿。我国也可以依据现实国情设立,为我国海外投资者在国外有可能遭受的国有化、征收、限制外汇兑换、限制进口等政治风险提供保险。



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