转包？还是转让？

作者单位：天津城建大学经济与管理学院，李德华

案例背景

某依法必须招标的项目，招标人A依法与中标人B签订了《产品采购合同》。该合同履行期间，B由于担保问题资金链断裂，与履行《产品采购合同》相关的所有的设备、技术、人员等全部被C收购。

由于《产品采购合同》履行期限尚未届满，A、B、C三方主体共同签订了《产品采购合同补充协议》，转由C继续供应《产品采购合同》中尚未履行完毕的产品。后该情形被举报，监管部门调查处理过程中，存在两种意见:一种意见认为《产品采购合同补充协议》属于转包行为；另一种意见认为其属于转让行为。

法律分析

一、立法中转包和转让的使用情形

在狭义的法律层面，转包与转让两个术语同时存在。例如《合同法》第八十一条至第八十九条对合同权利的转让、义务的转移以及权利义务的概括转让做了规定。《合同法》第二百七十二条则对建设工程合同转包做了禁止性规定，包括直接转包和以分包名义变相转包两种情形。

《合同法》规定了十五种有名合同，按其指向的标的不同可分为两大类:一类为以财产或财产性权利为对象的合同，如买卖合同、赠与合同、供用合同，租赁合同及借贷合同等；还有一类为以服务或服务成果为对象的合同，如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同等。第二类合同中在相关立法中也使用了“转包”一词。

经梳理现有法律体系，使用“转包”一词的情形还包括：农村土地承包经营权转包、其他经营权转包、企事业单位转包、检验测试转包、科研项目转包、信用卡营销工作转包、会计服务转包、打捞工程转包、彩票销售转包及政府采购合同转包等。

凝结了当事人的技艺、经验、智慧的合同，较之一般种类的合同，具有更强的人身信任性质，这也是现有法律在类似合同中多有“禁止转包”规定的法理基础。

二、转包和转让的主要区别

其他规范性文件中，明确了转包内涵的有两部。一是《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”二是《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号），该办法第六条所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。以上两个定义均强调了转包的特点之一，“将合同的全部或主要权利义务交由第三人”。但是单凭这一点还不足以将转包与转让相区别，即仅从权利义务的微观层面看，转包与转让均是将合同的主要义务交由第三人，并无区分之必要。

为揭示转包的本质特征，不妨观察一下《农村土地承包经营权法》，该法第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”该法虽与工程建设、招标投标分属不同的领域，但该条规定凸显了转包的主要法律特征，即承包方向第三方转包后，承包方与发包方的承包关系不变。

实践中较常见的情形是，原承包人并不退出合同法律关系，进而形成了两个合同关系:一个是发包人和承包人之间的施工合同，另一个是承包人与实际施工人之间的实际施工合同。承包人具有双重身份，既是施工合同中的承包人，又是实际施工合同中的转包人，而发包人和实际施工人之间并无合同关系，因此，是转包还是转让，关键在于法律关系层面，判断承包人是否退出了施工合同关系，第三人是否取代了承包人的合法当事人地位。

此外，从合同的履行程度来看，转包人一般不履行原合同义务，但转让人可能已经履行了部分义务。从主观愿望分析，转包人存在转包的目的性，转让则多由客观事由导致无法履行合同。从因果关系上看，因特定行业的法律规定不得转让，或合同当事人对方不同意转让，故很可能在一定程度上催生了具有较强隐蔽性的转包行为。

三、禁止转包的立法目的

禁止未经合同相对方同意的转包，是合同具有法律约束力的应有之意。以建设工程合同为例，合同的缔结体现了合同双方的信赖，其标的凝结了施工人管理经验、施工力量等的建设成果。转包行为将工程交予发包人并不信任甚至不了解的实际施工人，是对合同相对性的破坏。实践中，转包大多是隐蔽的，合同相对方并不知情，转包人坚决不退出合同关系，也有控制工程款项等考虑。

部分立法对经合同一方同意的转包也采取禁止态度，则耐人寻味。若依合同自治理论，当事人不退出法律关系而将合同主要权利义务交由第三人，只要相对方同意，则是契约自由的应有之意，除非这样做损害了国家、集体和第三人利益。从民事责任承担来看，转包人并不退出法律关系，其就合同的履行向原合同当事人承担责任，也就是说在转包的情形下，转包人对实际施工人的合同履行行为负有监督管理职责以及担保责任。如果实际施工人的履行行为不符合合同约定，转包人要依原合同向合同相对人负责。因此，转包似乎并没有减弱法律责任的承担而无须国家强制的介入。

特定行业的立法不区分是否经同意而一律禁止转包，是因为该行业的转包行为所带来的后果很可能已超出了合同当事人的自治范畴而涉及公共安全等公共利益。同样以建设工程合同为例，即便是经发包人同意的转包，也可能产生随意变更主体，建筑市场处于混乱无序状态，不能满足监管需要的情形。第一，我国建设工程领域实施资质管理制度，转包可能导致工程最终由无相应资质的实际施工人完成，影响工程质量。第二，转包人从中收取所谓“管理费”，导致出现“层层转包，层层扒皮”的现象，零利润或负利润诱致实际施工人偷工减料影响工程质量。尤其是在大型基础设施、公用事业或者使用国有资金投资或者国家融资或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目中，在所有权人缺位的情况下，上述情况可能会更加严重。因此，在建设工程领域，转包关系到工程质量和公共安全，非契约自治能解决，即便是发包人同意，也不允许转包。现行法律对转包的禁止也主要表现在特定行业，如建设工程、政府采购、药品检测、彩票销售、信用卡销售等关系公共安全或金融秩序的行业。

从法律责任的角度看，尽管转包行为由于转包人并不退出法律关系而无损于其民事责任的承担，但是民事救济具有事后性，损害赔偿不具有惩罚性，均导致单纯以合同责任追究转包人的民事责任威慑力不足。国家强制介入民事合同，以立法形式禁止转包，可以依法对转包行为设置较民事责任更具惩罚性的行政甚至刑事处罚，使监管提前、监管措施更具威慑力，可以起到事先预防转包行为的作用，较之民事责任的事后救济更有效率。

结论建议

第一，转让和转包在现行法律体系下有着不同含义，不能混用。《招标投标法》第四十八条使用了“转让”的概念，与《招标投标法》存在密切关系的《建筑法》等法律中存在着“转包”概念。更有甚者，如《合同法》，同时存在两个概念的使用情形。本案例中，《产品采购合同补充协议》应属转让行为。

第二，若属于依法必须招标的项目，当中标人在履行合同过程中无履行能力时，应解除合同，优先采取重新招标的方式处理，而不能自行将合同转让给双方同意的第三人。否则，可能构成以合同转让的方式规避必须进行招标的法律规定。