依法可以不招标的工程项目未经招标主管部门审批直接发包所签合同有效

作者：浙江阳光时代律师事务所，吕辉木

案情简介

2012年12月29日，某炼油化工公司（合同甲方）与某设计院和某新能源科技公司组成的联合体（合同乙方）签订了《某项目低温热水发电系统EPC总承包合同》，约定由联合体共同承包该低温热水发电系统工程，承包范围包括工程设计、物资采购、工程施工、配合联动试车及投料试车等工作。2014年6月24日，因工期延误引发纠纷，某炼油化工公司作为原告，以某设计院和某新能源科技公司为共同被告，将其起诉至法院。

庭审中双方的一个主要争议焦点是合同效力问题。被告答辩称：本工程系国有资金投资的电力工程项目，根据《招标投标法》有关规定，必须进行招标，原告应当招标而未招标，并且未经行政审批程序直接发包，所签订的合同无效。原告则认为：本工程采用专利技术，可以不招标，直接发包签订合同有效。

本案经法院审理后，于2015年3月16日做出判决，对上述争议焦点，法院认为“《招标投标法》第三条第（二）项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标??（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。涉案工程投入的资金主要来源为国有资金，按上述规定本应招投标，但《招标投标法实施条例》第九条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术??涉案工程采用某新能源科技公司独家拥有的某动力循环专利技术，依照上述规定可不进行招投标，故原被告之间的承包合同并不违法，属合法有效合同。”

法律分析

本案的上述争议焦点中实际存在两个问题：一是涉案工程是否符合可以不招标情形的规定？二是本应招标的工程项目，符合可以不招标情形规定的，是否需要经过行政审批程序？

根据《招标投标法实施条例》第九条第一款规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”根据上述规定，本应招标的工程项目，需要采用不可替代的专利或者专有技术的，可以不进行招标。涉案工程采用了某新能源科技公司独家拥有的某动力循环专利技术，符合可以不招标情形的规定，因此合同有效。

但更进一步的问题是，对于项目业主尤其是国有企业而言，虽然符合可以不招标的情形，但将本应招标的工程项目直接发包，需不需要经过行政审批呢？

鉴于《招标投标法实施条例》并未规定符合可以不招标情形的工程项目不招标需要行政审批，因此应当认为，对于本应招标的工程项目，若符合《招标投标法实施条例》第九条规定可以不招标情形的，项目业主不招标而直接发包，无须经过行政审批。这一点，在部分地区的地方性法规修订时将原有的不招标应经行政审批的规定删除中也有体现。以浙江省为例，2006年4月1日起施行的《浙江省招标投标条例》第十条规定：“本条例第七条、第八条所列项目，有下列情形之一的，可以不招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（二）采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的；（三）法律、法规规定可以不招标的其他情形。前款规定的工程建设项目不招标的，应当经项目审批部门或者核准部门批准；属于省重点工程建设项目的，应当经省人民政府批准。法律、行政法规对批准主体另有规定的，从其规定。”然而，《浙江省招标投标条例》于2014年5月28日修正后，删除了上述规定。

由此可见，对于本应招标的工程项目符合可以不招标情形的，项目业主可以直接发包，无须经过行政审批程序，所签订的合同合法有效。

律师提示

尽管符合规定情形不招标的工程项目无须经过行政审批，项目业主可自主决定直接发包，但需要注意的是，项目业主不得以弄虚作假的方式规避招标。根据《招标投标法实施条例》第九条第二款规定：“招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

若项目业主为了适用可以不招标情形的规定而弄虚作假的，例如：伪造资质或者资格证书，用以证明具备自行建设、生产或者提供的能力，伪造证明材料证明招标项目需要采用不可替代的专利或者专有技术，以及提供其他可以不进行招标的虚假情况等方式规避招标的，将面临相应的行政处罚。《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”