关于基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择方式之立法初探

作者为中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问，黄瑞

编者按：为进一步贯彻落实《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，推动特许经营项目开展，规范降低交易风险和成本，有效激发市场活力，本文建议制定《基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择管理办法》，同时，结合《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系现状，探讨了关于投资人选择方式的具体法律依据、程序、行政监督部门、投诉处理等问题，提出了具体的起草思路、框架结构及相应管理规范。

经国务院同意，国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委第25号令）（简称25号令）。25号令于2015年6月1日开始施行，适用于中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动。

同时，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（简称42号文）明确规定，规范推进政府和社会资本合作项目实施。广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

在基础设施和特许经营项目中，依法选择最具竞争力的项目投资人，至关重要。25号令第十五条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。但是，对于在具体项目提出和实施中，如何制定实施方案，尤其是如何选择特许经营者，按照哪些更为具体的考虑因素决定采取招标还是竞争性谈判，或者是否还可以选择其他竞争性方式；按照哪些法律规定开展招标投标活动；如果发生投诉应具体由哪个行政监督部门处理；以及与2004年发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部126号令）（简称126号令）是什么关系等，均是具体项目推进中必然要面临的实际问题，也是管理项目合规风险的前提性判断依据。

因此，为配套25号令的实施，有必要进一步制定《基础设施和公用事业特许经营项目投资人选择管理办法》（简称《办法》）。作者拟结合《招标投标法》、《政府采购法》及25号令等相关规定，在重点讨论《办法》应解决的主要问题的基础上，探讨相应的起草思路及框架结构。

一、结合《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系现状，明确需要解决的主要问题

25号令第十五条规定了特许经营者的选择方式为招标、竞争性谈判等竞争方式。但是，关于投资人选择方式的具体法律依据、程序、行政监督部门、投诉处理、与既往关于特许经营投资人选择方式的关系，以及为落实25号令需要进一步创新规范哪些事项，均是《办法》应首先考虑的事项，并在梳理相关问题的基础上，按照国务院42号文关于转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的定位和要求，确定具体的起草思路、框架结构及相应管理规范。

首先，需要明确招标和竞争性谈判等竞争方式的法律依据及具体程序

众所周知，《招标投标法》和《政府采购法》均对招标方式做出了规定，其实施条例及相关部门规章和规范性文件配套上位法，形成了相对有明显区分度的法律规范体系，并分别应用于依法必须招标的工程建设项目和自愿招标项目的招标投标活动、政府采购项目的货物和服务招标投标活动，以及对于相应招标投标活动的行政监督管理。同时，《政府采购法》及其实施条例对于政府采购方式，在规定了公开招标、邀请招标之后，规定了竞争性谈判以及其他方式。

对此，首先需要明确25号令第十五条规定的“招标、竞争性谈判等竞争方式”中的“招标、竞争性谈判”，与既有《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律法规的关系；换言之，是否其中“招标”指按照《招标投标法》及其实施条例和《办法》等相关规定所明确的招标方式及程序，与政府采购货物和服务之招标程序无关；是否其中“竞争性谈判”指按照《政府采购法》及其实施条例和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部〔2013〕年第74号令）（简称74号令）等相关法律规定，不需要另行新设其法定程序。

此外，《办法》中还需考虑是否明确“等竞争方式”是否还包括其他带有竞争性质的选择方式，即除了招标和竞争性谈判之外，相关单位在适用25号令开展基础设施和公用事业特许经营项目、确定投资人的选择方式时，是否还可以选择其他符合“竞争”特点的具体方式。换言之，25号令的第十五条所规定的“等竞争方式”，从立法解释的技术上，是做等内解释，还是做等外解释；如果是前者，有必要进一步明确规定，以免理解上的分歧和操作上的不合规风险；如果是后者，则需要考虑是现在即明确可选择的其他竞争方式，还是仅预留立法和解释空间，将来结合项目实践情况再进一步视情况和需要扩展。

其次，需要明确招标和竞争性谈判的行政监督管理

该问题的基础性事实在于，25号令第十五条关于投资人的选择方式，即招标和竞争性谈判，涉及我国《招标投标法》和《政府采购法》这两个既相互联系又相对独立的法律体系的适用，相应地，也涉及这两个法律体系既定的行政监督管理制度安排和负责行政监督管理部门的差异问题。

根据我国目前关于招标和竞争性谈判的相关规定，虽然对于竞争性谈判活动及其行政监督管理，仅存在政府采购法律体系中的《政府采购法》及其实施条例、74号令、《政府采购供应商投诉管理办法》等相关规定中，所以，关于竞争性谈判方式开展及其行政监督管理，发生理解分歧的概率很小，但是，对于招标则不然。对于招标投标活动，应结合其是否属于政府采购货物和服务招标投标的项目性质，判断是否应由财政部门根据政府采购的相关规定监督管理，而对于工程建设项目和政府采购工程项目的招标投标活动，均应按照《招标投标法》的相关法律规范体系，由非财政部门的相应行政监督部门进行招标投标活动的行政监督管理。

25号令第七条规定国务院发展改革、财政等有关部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。其中，必然涉及对于选择投资人方式及相关选择活动是否依法合规开展的监督管理。所以，在前述两个法律体系及监管体系的背景下，需要考虑对于选择投资人的不同方式的实施，即相应的招标投标活动，或是竞争性谈判活动，是否对其行政监督做相应的两个相对平行独立的划分。《办法》如果明确规定招标和竞争性谈判方式分别依据《招标投标法》和《政府采购法》两类不同的程序开展，那么，负责投资人选择的行政监督管理部门是否随之相应划分。

此外，25号令第十四条规定县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作。因此，还需要考虑，在地方政府负责特许经营项目的实施机构，与根据《招标投标法》或《政府采购法》对招标或竞争性谈判选择投资人的行政监督部门，发生法律主体上的同一化时（即便在该部门内部，很可能与负责项目实施和招标或竞争性谈判监督管理的具体内设部门并不相同），是否因实施机构作为招标人或采购人，与其作为选择投资人过程中的行政监督部门发生角色利益冲突，包括对潜在投资人条件设定是否符合法律规定、有无招标人与投标人串通投标等非法情形等，故应采取何种风险防范措施。

第三，需要明确招标和竞争性谈判活动中的投诉处理

《办法》还需要考虑对于招标和竞争性谈判活动的投诉处理依据事宜。如果竞争性谈判按照政府采购系列法规操作，则可以适用政府采购相关的质疑、投诉和举报的相关规定。

对于招标方式的投诉处理，《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。国家发展改革委与原建设部等七部委于2004年配套上述规定发布实施的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（简称20号令）是针对工程建设项目制定的。目前，对于基础设施和公用事业特许经营投资人选择的招标，普遍认为属于服务招标，故20号令依法不能作为特许经营项目投资人选择招标投标活动的投诉处理依据。

相关的问题是，对于特许经营项目投资人招标投标活动发生的投诉，是由相关行政监督部门仅按照《招标投标法》及其实施条例进行投诉处理，还是另行对投诉处理的程序、条件等相关事项做细化规定；如果考虑后者，则需要考虑是否在《办法》中进行相应的规定。

第四，需要明确选择市政公用事业特许经营项目投资人的招标程序

按照通常新法优于旧法的原则理解，住房城乡建设部参与了25号令的联合制定发布，且25号令适用的公用事业特许经营项目范围，大于原建设部发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》的适用范围，所以25号令发布施行后，126号令应即行废止或不再施行；但是，事实是不仅建设部未明确废止126号令，还在25号令发布之后的2015年5月4日，发布实施了《住房和城乡建设部关于修改〈房地产开发企业资质管理规定〉等部门规章的决定》（建设部〔2015〕24号令），规定将126号令第七条第二项进行修改（该条规定为特许经营权竞标者的条件）。结合上述立法及修改情况，似乎可以认为，虽然住房城乡建设部与国家发展改革委等部委共同发布了25号令，但是，涉及市政公用事业特许经营的126号令继续有效。对此，不仅涉及《办法》制定，即便从落实25号令的角度看，也有必要进行明确废止或者相关澄清。

需要指出的是，126号令第七条和第八条规定了关于招标选择特许经营投资人或经营者的条件和程序，且该规章中的关于招标的规定与《招标投标法》及其实施条例所规范的程序不完全一致。如果126号令应废止，则需要明确规定；如果126号令与25号令均有效实施，则明显存在立法上的相悖，需要明确包括《办法》起草涉及的投资人选择和其他关于市政公用事业特许经营管理规定的协调问题。

第五，需要明确招标方式选择特许经营项目投资人的主要规范事项

若《办法》规定竞争性谈判方式按照政府采购相关规定进行，则应考虑结合基础设施和公用事业特许经营项目的需要，针对招标方式选择特许经营项目投资人的特点，有必要重点规范的主要事项及立法取向，包括对于特许经营（BOT）项目中工程建设（Build）属于依法必须招标范围的，且投资人具备相关工程勘察、设计、施工、设备和材料供应等能力依法后续可以不再招标的，如何在招标选择投资人阶段，将工程建设相关内容一揽子纳入项目整体招标、投标、评标及签约；在基础设施和公用事业特许经营项目中，哪些构成技术复杂或者无法精确拟定技术规格项目，可以适用两阶段招标方法，以及更为具体的判断和操作程序；在投资人中标后、签约前，实施机构和投资人可以就哪些非实质性内容进行谈判；以及投资人中标签约，与投资人成立项目公司与实施机构签订特许经营协议之间的法律关系及相关法律责任等。

同时，需要特别注意的是，《办法》关于招标方式的具体规范，应适应特许经营项目涉及的商务和法律关系复杂、实施周期超长、技术和管理深度交叉等特点，进行不同于《招标投标法》在立法时主要针对货物、工程和服务等具体类别化内容和范围招标交易进行规范的制度创新；至少其程序上的灵活性及对关于依法必须招标范围的协调性，应考虑达到甚至超出竞争性谈判方式灵活度的安排。否则，可能仅因为选择方式的制度成本或风险收益差异，即可能导致两种选择方式的迥异。更为重要的是，可能错失以包容创新的招标方式激发特许经营项目活力的机会；而对于招标方式的发展，也错过在创新性适应复杂项目采购需求的同时，相应丰富自身内涵并获得全新生命力的历史性机遇。

与此相关的，建议为充分激发和释放特许经营项目对市场主体的多元吸引力，将依法必须招标的基础设施和公用事业工程建设项目，在根据25号令实施特许经营时，将相关工程建设项目承包和供应的主体，在特许经营项目投资人招标阶段，直接扩展至投资人的关联公司或关联企业。具体建议是，在符合《招标投标法》关于工程建设项目应招必招的立法原则前提下，推动《招标投标法实施条例》的相关修订，即：将第九条第一款第（三）项关于“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的“可以不进行招标”的规定，修改为“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人及其关联机构依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标”。

在此前提下，《办法》还可以就特许经营（BOT）项目中工程建设（Build）属于依法必须招标范围的，且投资人或其关联机构具备相关工程勘察、设计、施工、设备和材料供应等能力依法后续可以不再招标的项目，如何在招标选择投资人阶段，将工程建设相关内容一揽子纳入项目整体招标、投标、评标及签约，其中，对于其符合什么条件的关联机构（例如绝对控股子公司或下属企业，还是相对控股子公司或下属企业等）具备工程、货物和服务经营能力的，可以由投资人依法中标、成立项目公司签署特许经营协议后，由项目公司直接向其采购，均属于《办法》需要进一步创新规范的事项。而对于涉及依法必须招标的基础设施和公用事业项目而言，如果能够在选择特许经营投资人阶段，将投资人的关联机构一次性同步纳入工程建设承包和供应，则可以充分动员以获得工程建设为动机的市场投资人的积极性，同时有效降低实施机构的项目时间成本，避免投资人或项目公司对项目建设进行为表面符合依法必须招标制度要求的虚假性招标。

二、在符合上位法的前提下，基于降低当事人制度交易成本、激发市场活力的目标确定起草思路

建议起草《办法》应立足于配套25号令的落实，在符合上位法的前提下，减少规范不明或过细风险，有效降低当事人的制度交易成本，激发基础设施和公用事业特许经营项目开展的市场活力。具体可着眼于三个平行线路：

首先，关于法律依据归类

在《招标投标法》和《政府采购法》并行的现状下，明确25号令规定的招标、竞争性谈判等竞争性方式的类别归属、具体法律依据，较清晰地划分两种大类合法边界，尤其是招标是否仅依据《招标投标法》及其实施条例及《办法》的规定，不适用126号令，不适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。

其次，关于监督部门

明确关于招标选择特许经营项目投资人时，发改部门是否对招标投标活动进行监督管理；或是，发改部门与国土、环保、建设、交通等相关行业主管部门，是否存在分工，其边界设于何处，抑或是选择投资人招标的监督管理全部归于发改部门，其监督管理的意向性和行政资源是否匹配。

同时，明确在发生实施机构与招标或竞争性谈判行政监督部门重合时，为避免利益冲突的监督移转部门。

第三，关于特许经营项目投资人招标投标活动特色性规范事项

结合基础设施和公用事业特许经营招标项目类别差异大的事实，针对招标方式需要提前一揽子总体设定项目主要交易条件、特许经营项目相关合同协议多、涉及履约主体多、法律关系复杂等特点，在对共性事项进行一定程度规范的同时，应考虑项目实施机构、行政监督部门以及项目个案的差异性，对相关规定保持一定的开放度和灵活性。

三、兼顾招标和竞争性谈判两种法定方式，以招标为主确定特许经营项目投资人选择方式管理办法的框架结构

如前所述，在以《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系下，分别规定25号令项下特许经营项目投资人选择的招标和竞争性谈判方式前提下，基于政府采购法律体系中关于竞争性谈判相关管理规定，《办法》可以通过指引方式吸纳相关规定；同时，对于招标方式选择特许经营项目投资人需要结合其特点，在符合招标投标法律体系上位法的前提下，《办法》可以确定以招标为主要新增内容，规范选择投资人招标的具体程序和监督管理，包括结合项目需要对涉及依法必须招标内容投资人承包和供应的合并招标规范、两阶段招标的特色性细化，以及依法完善相关投诉处理规定等。建议《办法》的框架结构包括如下内容：

第一章总则，明确立法宗旨和目标、适用范围、投资人选择的原则、招标和竞争性谈判的上位法法律依据、选择招标方式的情形、选择竞争性谈判方式的情形、指引竞争性谈判方式适用政府采购相关规定、行政监督部门分工与协调。

第二章招标，第三章投标，第四章开标、评标和中标，明确适用《招标投标法》及其实施条例的规定，以及关于特许经营项目投资人招标、投标、开标、评标和中标的特殊性规定。

第五章谈判、签约和成立项目公司履约，明确实施机构和中标投资人按照招标文件、中标人的投标文件进行非实质性内容的谈判，实施机构和依法选择的投资人依法订立书面合同，投资人按照约定成立项目公司，完成项目公司与实施机构签订特许经营协议、项目公司可与投资人签署工程建设承包和供应合同、其他相关协议的签署等履行工作。

第六章投诉处理、争议解决，明确通常的投诉处理程序及行政监督部门，实施机构与行政监督部门重合时的监督移转，与投资人选择有关的行政、民事争议解决。

第七章法律责任，明确招标和竞争性谈判分别适用《招标投标法》和《政府采购法》等相关规定，以及适用25号令和特许经营的特殊性规定。

第八章附则，明确与相关部门规章的关系、解释、施行日期。

综上所述，为了促进25号令的落实，推动基础设施和公用事业特许经营项目的开展，通过明确制度规范降低交易风险和成本，有效激发相关市场活力，有必要配套制定特许经营项目投资人选择方式的管理规定，明晰招标和竞争性谈判方式的适用情形、交易程序及监督管理，使政府、实施机构、特许经营投资人、行政监督部门等相关但又有区别的参与主体，各自发挥不同的作用，形成共同促进、互相制衡的可持续发展格局。