跨太平洋伙伴关系协定（TPP）中的采购方式及比较

   作者：葛晓峰

2015年10月5日，美国、日本、澳大利亚等12个国家成功结束“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）谈判，达成TPP协定。在TPP协定政府采购章节，各缔约方就国民待遇和非歧视两大核心原则做出承诺：同意及时发布有关信息，为供应商预留足够时间获取招标文件及进行投标，承诺公平和无偏见地对待投标人，并为其保密。此外，各缔约方同意采用公平和客观的技术标准，以采购公告和招标文件中明确的评标标准和方法作为唯一依据进行评标及授予合同；同时，各方将建立相应的程序，允许投标人对中标结果进行质疑并提出投诉。笔者对TPP协定“政府采购”章节关于采购方式的规定进行了初步研究，与我国法律及联合国《公共采购示范法》进行比较，以供立法及实践参考。

一、TPP协定“政府采购”章节规定的采购方式简介

“政府采购”章节规定了公开招标、选择性招标、限制性招标和谈判四种采购方式，以及一种采购安排，即常用名单。

（一）公开招标

此种采购方式是指采用资格后审方式的公开招标。有兴趣的供应商均可以参加公开招标，对于供应商资格的审查是在评标阶段进行。

（二）选择性招标

此种采购方式是指采用资格预审方式的公开招标。资格预审的方法包括合格制和有限数量制。如果采用合格制，所有符合采购实体预先采购通知中列明的资格条件的供应商均有资格进行投标。如果采用有限数量制，在符合资格的供应商数量超出预先采购通知中规定的最大数量时，应当按照预先采购通知中列明的排名标准和程序对符合资格的供应商进行排名。在规定的最大数量的范围内的供应商才有资格参加投标。

（三）限制性招标

此种采购方式是指采购实体可以直接向特定的一个或者多个供应商进行采购的采购方式。根据TPP协定规定的情形，限制性招标的适用范围涵盖了我国《政府采购法》规定的邀请招标、询价及单一来源采购以及联合国《公共采购示范法》规定的限制性招标、询价、单一来源采购的适用范围。

（四）谈判

此种采购方式类似于我国《政府采购法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商以及联合国《公共采购示范法》规定的竞争性谈判。但TPP“政府采购”章节对于谈判的规定内容很少。

（五）常用名单

常用名单类似于联合国《公共采购示范法》规定的框架协议安排，以及我国政府采购法规定的协议供货。常用名单不是一种采购方式，而是一种采购安排。

二、TPP协定采购方式的特点

(一)更加强调招标方式的运用

TPP协定采购方式将我国《政府采购法》中的询价及单一来源采购的适用情形均纳入了招标的适用范围。比如，第15.10条第2款（b）项规定的由于拟采购的是艺术品等原因，货物或者服务只能由一个特定的供应商提供，并且没有合理的替代选择或替代货物或服务的情形（属于单一来源采购的适用情形）；（c）项规定的由于技术一致性的要求，需要向原供应商采购的情形（属于单一来源采购的适用情形）；（i）项规定的由于采购实体无法预见的极端紧急情况，货物或者服务无法通过公开或者选择性招标采购的情形（属于单一来源采购的适用情形）；以及（d）项规定的从商品市场或者期货市场购买货物的情形（属于询价的适用情形）等。此种做法结合对谈判采购方式适用的严格限制，可以有效地避免采购实体与特定的供应商之间的串通等腐败或者舞弊行为，维护采购的公平和公正。

(二)严格限制谈判方式的运用

TPP采购方式将谈判的适用情形限制于一种情形：根据预先采购通知以及招标文件规定的评审标准和方法，无法确定最优的中标供应商。而我国《政府采购法》规定的竞争性谈判的适用情形有四种，可以概括为招标失败或者重新招标又失败的情形；采购人无法精确界定其采购需要的情形；不可预见的紧急情况导致不能采用招标方式的情形。竞争性磋商的适用情形有五种，可以概括为购买服务项目；采购人无法精确界定采购需求；能够提供采购标的的供应商数量有限，或者需要实施社会经济政策、扶持科技成果转化项目的情形；不需要进行招标的政府采购工程建设项目。联合国《公共采购示范法》规定的竞争性谈判的适用情形有三种，可以概括为紧急情况、灾难事件造成的紧急情况或者保护国家基本安全利益的需要。

(三)明确开放式常用名单

联合国《公共采购示范法》规定的框架协议招标分为三种，分别是无第二阶段竞争的封闭式框架协议、有第二阶段竞争的封闭式框架协议以及开放式框架协议。前两种框架协议均是封闭式的，即在框架协议存续期间，不接受新的供应商进入框架协议，并且框架协议涵盖的所有采购只针对签订框架协议的供应商进行。开放式的框架协议在其存续期间，允许供应商随时申请加入。我国《政府采购法》对于协议供货的规定只有《政府采购货物和服务招标投标实施办法》（财政部令第18号）第八十五条的规定，该条并未明确协议供货是封闭式的框架协议，还是开放式的框架协议。实践中的一般做法是将协议供货作为封闭式的框架协议来操作。而TPP协定第15.9条第8款明确即使是未纳入到常用名单中的供应商，仍然可以申请参加常用名单范围内的采购，除非采购实体无法在允许提交投标的期间内完成对该申请的审查，否则只要该供应商提交了必要的文件，采购实体应当允许该供应商参加采购。因此，TPP协定规定的常用名单属于开放式的框架协议。笔者认为，TPP协定如此规定，主要是为了最大限度地确保供应商参与的广泛性，竞争的充分性，以及对于供应商的公平、公正和平等的待遇。

(四)对于投标截止期的规定更加灵活

我国《政府采购法》规定投标文件的编制时间不得少于20日，自招标文件开始发售之日起计算。招标投标法规定依法应当招标的项目，投标文件的编制时间不得少于20日。《政府采购法》和《招标投标法》对于资格预审申请文件的编制时间也规定了固定的时限。不论是公开招标还是邀请招标，都要适用这些法定时限。这在实践中可能不能满足复杂的实际情况需要。如有的政府采购货物项目，采购标的非常简单，供应商不需要太长的准备投标的时间，适用20日的法定时限，可能过长。有的大型工程建设项目，20日的法定时限又可能过短。

TPP协定“政府采购”章节关于投标文件以及资格预审申请文件的编制时限的规定比较灵活。第15.14条第2款规定，原则上资格预审申请文件的编制时间不得少于25日，如果存在采购实体充分证实的紧急状态导致该期间不能满足文件编制的要求，此期间可以缩短至不少于10日。投标文件的编制时间一般情况下不得少于40日。如果存在预先采购通知是通过电子方式发布的等三种情形，可以将40日的时限分别缩短5日。如果在预先采购通知发布之前的一个特定的期限内发布的采购计划通知包含了采购的关键信息，可以将40日的时限缩短至不少于10日。上述做法既满足了复杂程度不同的采购需要，也避免了一些本应当适用公开招标方式的采购以存在紧急情况无法满足公开招标法定时限为理由，采用竞争性谈判、询价等竞争程度较低的采购方式。比如TPP协定第15.14条第5款规定，在采购实体采购商品或者商业服务的情形下，可以将提交投标时间缩短至不少于10日。该规定使此类采购可以更多地适用招标而不是询价，以提高采购的竞争性。

（五）未规定最低竞争数量要求

我国《政府采购法》及《招标投标法》均规定了最低竞争数量的要求，除单一来源采购方式外，投标人或者供应商的数量不得少于3家。《政府采购法》的规定更加严格。适用招标方式进行政府采购的，在评标过程中满足招标文件实质性要求的供应商数量不足3家的，也应当废标，重新进行采购。适用竞争性谈判、竞争性磋商或者询价采购方式的，参与采购的供应商的数量也不得少于3家。只有在特定的情形下，投标人或者供应商数量才可以少于3家。比如，《工程建设项目货物招标投标办法》第四十一条第三款规定：“依法必须招标的项目，评标委员会否决所有投标的，或者评标委员会否决一部分投标后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，决定否决全部投标的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。”根据该款规定，在评标过程中，如有效投标不足3个，只要评标委员会认为剩余的1个或者2个投标仍具有竞争性，仍然可以继续进行评标。再比如，《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条第二款规定：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”上述规定的目的是为了确保参与采购竞争的供应商的数量，实现充分竞争。但在实践中，有些采购标的的供应商可能只有2家，比如大飞机的供应商只有波音和空客公司。此种情形下就无法选择适宜的采购方式。此外，个别招标人可能会利用重新招标投标人不足3个可以不招标的规定〔《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款以及《机电产品国际招标投标实施办法》（试行）〕规避招标。TPP协定“政府采购”章节中涉及采购方式的规定，无论是关于公开招标、选择性招标的规定，还是关于限制性招标和谈判的规定，均未包含竞争者的最低数量要求。这种做法比较灵活，但一定程度上可能会增加采购人通过设置具有倾向性的采购条款和条件以及评审标准和方法偏袒特定供应商的风险，需要有较完善的透明度和监督措施防范此类风险。

三、TPP协定采购方式对于我国的挑战以及应对建议

（一）我国《政府采购法》与《招标投标法》并存的法律体系难以兼容TPP协定的采购方式体系

《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标两种采购方式。《政府采购法》及其配套法规和文件规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购六种采购方式。根据TPP“政府采购”章节第15.4条规定，TPP涵盖的政府采购范围包含工程建设项目及相关的货物、服务采购。《政府采购法》第四条规定，政府采购工程采用招标方式的，应当适用《招标投标法》。因此，政府采购工程存在适用两部法律的情形。而这两部法律的某些规定也不相同，如关于评标结果公示期的规定，关于投标人不足3家的处理方式的规定等。这种现状使中国的政府采购法律无法兼容TPP协定规定的政府采购方式体系。

笔者认为，我国应当更多地赋予立法机关进行政府采购立法的权力，科学、合理地进行政府采购法律体系的顶层设计，确保政府采购法律规范适用的统一性。

（二）《招标投标法》与《政府采购法》领域的行政许可制度不符合TPP协定的制度价值目标

我国《招标投标法》与《政府采购法》领域仍然存在大量的行政许可。在《招标投标法》领域，如采购项目本身是经过审批、核准的，所适用的采购方式也要进行审批和核准；中央投资项目及工程建设项目招标代理机构的资格需要通过行政许可方式认定。《政府采购法》领域，在公开招标限额标准之上的采购项目，拟采用公开招标之外的其他采购方式的，应当报请设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准。而TPP协定的做法主要是明确采购方式的适用规则和程序，提高透明度和可预测性，保持良好的采购记录，畅通和保障供应商的异议处理机制，更多地通过当事人监督和公共监督，通过事中事后监管来保障对于供应商的公平、公正和平等的待遇。在TPP协定“政府采购”章节中没有任何关于行政许可的规定。

笔者建议有关部门坚决贯彻落实党中央、国务院关于简政放权、放管结合的要求和部署，尽可能减少行政许可，加强事中事后监督，研究和创新有利于当事人监督和公共监督的方式、方法。

（三）《政府采购法》领域竞争性谈判及竞争性磋商的适用范围比TPP协定谈判采购方式的适用范围要宽泛得多

如前文所述，TPP协定为谈判采购方式仅规定了一种适用情形，而我国《政府采购法》领域竞争性谈判及竞争性磋商分别有四种和五种适用情形，适用范围比TPP协定谈判采购方式要宽泛得多。如我国要加入TPP协定，就需要大幅缩小竞争性谈判及竞争性磋商的适用范围，将大部分适用情形纳入到公开招标及邀请招标的适用情形中。这对于采购人准确界定采购的条款和条件将是一个挑战。当前财政部门规定可以在政府与社会资本合作项目（PPP）中采用竞争性谈判及竞争性磋商采购方式。如果转而采取公开招标或邀请招标采购方式，由于PPP项目一般都比较复杂，项目持续时间长，事先明确采购的条款和条件可能比较困难。

笔者建议借鉴联合国《公共采购示范法》的相关规定，科学论证竞争性谈判及竞争性磋商采购方式的适用范围。提高政府采购工作人员的专业水平，在实施具体采购之前，进行充分的市场调查，力争准确界定采购的条款和条件，尽可能采用招标方式进行采购。

上述对TPP协定“政府采购”章节中关于采购方式的规定进行了探讨。建议在招标投标领域以及政府采购领域今后的立法和实践过程中，对TPP协定“政府采购”章节的规定进行深入研究，借鉴其关于资格预审及投标截止期的规定、常用名单的开放式规定等创新做法，学习其利用规则和透明度实现采购目的的立法模式，研究如何更加科学地设计我国政府采购法律体系，提升立法质量，提高政府采购工作人员的专业水平，优化政府采购程序，从而进一步提高采购资金的使用效益，并避免程序的