招标文件中如何合理设置投标人涉诉资格条件

   作者: 阳光时代律师事务所  夏煜鑫

案例简介

2014年5月，作为某宿舍楼工程业主，甲公司拟通过招标程序选定工程承包商，为将履约存在风险的承包商排除在中标候选人之外，于是在招标文件规定投标人的资格条件应满足“近三年（ 2011年1月1日起至今）没有处于被责令停业、财产被接管、冻结、破产状态；无因投标人违约或不恰当履约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼记录”。

在招投标过程中，经招标人查询及其他投标人的投诉，最终所有的中标候选人均不满足“无因投标人违约或不恰当履约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼记录”的投标人资格条件，导致全部废标，需要重新招标。

法律分析

就前述招标文件规定的投标人资格条件，根据目前我国建筑市场及施工企业的实际情况，下面笔者就对该条件的不合理之处进行分析。

1.近三年没有财产被冻结。

司法实践中，一旦投标人涉诉即可能发生其财产被保全的情形，财产被保全与否与投标人是否承担责任以及是否存在履约不当没有必然的关联性。况且，目前实践中存在投标人的合同相对方与投标人发生纠纷后，向法院起诉并以财产保全措施为手段要挟投标人作出让步的情况，以“近三年没有财产被冻结”为投标人的资格条件，可能将符合招标人预期的投标人排除在外。

2.无因投标人违约或不恰当履约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼记录。

目前建筑市场中施工企业普遍存在管理松散、履约不当等情形，施工企业大量存在违约或不恰当履约引起的合同纠纷、争议、仲裁和诉讼记录（特别是施工企业与下游分包商、设备材料供应商之间），如招标人将该条件作为投标人的资格条件，将导致绝大多数的施工企业不符合招标文件规定的投标人资格条件。

自2014年1月1日各级人民法院做出的裁判文书开始在中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）进行公布，该网站公布的裁判文书便处于不断更新中（尤其是各法院上传裁判文书不同步），有可能在开标或定标以后才出现导致废标的上述裁判文书，造成投标人不符合投标资格而废标、中标后中标无效或引发其他人的质疑，增加招投标的风险和不确定因素。

律师提示

1.建议删除“近三年没有处于财产被冻结”的投标人资格条件。

鉴于投标人是否存在资产被冻结与其履约能力及资信不具有必然关联性，笔者建议删除该投标人资格条件规定。

2.细化“无因投标人违约或不恰当履约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼记录”的范围。

除与发包人（包括业主）发生纠纷外，施工企业还存在与分包商、材料供应商、企业员工等其他主体发生纠纷的情况，鉴于招标人主要目的是限制与业主存在“违约或不恰当履约”纠纷记录的施工企业参加投标，另外，考虑为了避免开标后更新的裁判文书造成中标候选人废标或中标后中标无效等情形的出现，建议将该条修改为“截止开标之日止，在中国裁判文书网公布（裁判文书的公布时间以中国裁判文书网载明的提交时间为准）的裁判文书中，无因投标人违反或不恰当履行与发包人签订的建设工程合同被判决解除合同或承担违约责任”。

3.增加投标人未被列为失信被执行人名单的要求。

通常情况，一旦投标人被列入失信被执行人名单，该投标人的履约能力即存在较大的风险。建议增加“投标人不存在因未履行生效法律文书而被全国执行信息公开网（http://shixin.court.gov.cn/）列入失信被执行人名单（虽有查询记录但投标人已履行完毕的除外）”，以便将部分不履行生效法律文书的投标人排除在外。