工程企业的机遇与挑战 ——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》之要点解读
2024-04-25
工程企业的机遇与挑战
——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》之要点解读
郝利 夏煜鑫
在中共中央、国务院和相关部委的大力推动下，工程总承包模式正由工业领域全面拓展到房屋建筑和市政基础设施等领域，新一轮工程总承包热潮已经到来，并将促进工程总承包改革不断迈上新的台阶。
经过历时2年的调研、讨论以及两次征求意见后，住房和城乡建设部和国家发展改革委近日正式发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，简称《工程总承包管理办法》），将于2020年3月1日起施行。
下面，笔者将根据多年为工程总承包项目提供法律服务的经验，就本次《工程总承包管理办法》的要点进行解读，供工程总承包单位和广大读者参考。
一、明确工程总承包的方式
依据住房和城乡建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）（简称“30号文”）和《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（简称“93号文”）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。30号文明确工程总承包方式除EPC和D-B外，还有EP、PC等方式。93号文再次明确工程总承包一般采用EPC和D-B方式，但未明确是否包含EP、PC等方式。
《工程总承包管理办法》第三条规定，工程总承包“是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”，明确工程总承包应当同时包含设计和施工内容，应采用EPC和D-B方式，将EP、PC等非典型总承包模式排除在办法规定的工程总承包方式之外。
二、明确工程总承包的发包条件
93号文明确建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。实践中，部分项目未取得备案、核准文件，或未完成初步设计就开始工程总承包项目招标，项目长时间无法开工或承包人投标报价基础资料不足，导致发承包双方在项目实施过程中发生争议。
按照《工程总承包管理办法》第七条的规定，工程总承包项目发包人应在项目完成项目审批、备案或核准手续后方能进行招标，其中企业投资项目应在完成项目备案或核准手续后进行招标，政府投资项目原则上应在初步设计审批完成后进行招标。
三、明确工程总承包项目的招标要求
《工程总承包管理办法》第八条明确，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。《工程总承包管理办法》第二十一条明确，分包项目除暂估价外，可直接发包。
工程总承包项目通常采用固定总价方式发包，承包人准确报价的前提条件是发包人能提供充分的报价基础资料。实践中，承包人往往以项目发生变更为由，主张对合同价格进行调整，但双方因报价基础资料不完备或不准确导致对于项目是否发生变更产生争议，进而无法对合同价款是否应调整达成一致意见。为减少此类纠纷，《工程总承包管理办法》第九条规定，发包人在招标文件中应提供明确的发包人要求，需“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，并明确发包人应提供的资料和条件，包括“发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等”。发包人在招标时应明确项目需求并确保项目基础资料准确，以便发承包双方能准确判断项目是否发生变更。
四、对工程总承包单位的资质条件进行调整
30号文明确工程总承包单位应具有工程勘察、设计或施工总承包资质。此后93号文又明确工程总承包单位应具有工程设计资质或者施工资质，将工程勘察资质排除在工程总承包资质之外。
《工程总承包管理办法》第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”这就意味着，仅具有施工资质或设计资质的企业将无法单独承接工程总承包业务。实践中大量的工程总承包单位仅具有设计资质或者施工资质，《工程总承包管理办法》实施后，该类工程总承包企业如需继续承接工程总承包业务，需与其他具有相应施工资质或设计资质的企业组成联合体，确保承包人组成的联合体同时具有设计和施工资质方能进行投标。
国家为提高工程总承包单位的市场竞争力，一直鼓励总承包单位同时具有工程设计资质和施工资质。为此，《工程总承包管理办法》第十二条规定，“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请施工总承包一级资质”“具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。为便于后续总承包业务的开展，仅具有设计资质或施工资质的企业，应积极申请相应的施工资质或设计资质。
五、明确工程总承包项目投标主体的限制范围
虽然国家层面并未出台法律法规禁止前期设计、咨询服务单位（简称“前期咨询单位”）参加后续工程总承包项目的投标，且大部分省份出台的相关规定均允许前期咨询单位参加或附条件参加后续工程总承包项目的投标，但国家发展计划委员会等七部门发布的《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）（简称“30号令”）第三十五条规定，“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”。即使30号令明确适用范围为项目施工，实践中发包人或主管部门仍存在以工程总承包项目包含施工内容为由，要求工程总承包项目的招投标适用前述规定，禁止前期咨询单位参与后续工程总承包项目的投标。
《工程总承包管理办法》第十一条规定，工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得参与工程总承包项目的投标，政府投资项目在招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的情况下，前述单位可以参与该工程总承包项目的投标。
《工程总承包管理办法》未对企业投资项目前期咨询单位能否能参与后续工程总承包项目的投标进行明确规定，根据“举重而明轻”原则，企业投资项目的管理应当更为宽松，在公开已经完成的咨询成果的情况下，前期咨询单位应该可以参与该工程总承包项目的投标。
六、明确工程总承包项目中风险合理分摊原则
工程总承包项目通常为交钥匙工程，发包人在招标过程中，为将自身风险转嫁给承包人，常常会利用自身的优势地位，要求承包人以固定价格完成合同约定的项目，并承担项目实施过程中的一切风险或大部分风险，加重了承包人的风险，造成承包人风险过重和权利失衡，并导致发承包双方在结算过程中发生争议。
《工程总承包管理办法》第十五条规定，发承包双方应合理分摊风险，发包人应承担的风险包括“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”通常而言，发承包双方仅能对前述风险内容进行细化，不能将本应属于发包人的风险约定由承包人承担。顾名思义，前述发包人应承担风险事由导致的合同工期延误和费用增加的责任应由发包人承担，承包人有权要求工期顺延和调增合同价款。
同时，《工程总承包管理办法》还进一步明确，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，在合同约定的风险范围内，合同总价不予调整，避免承包人进行不合理低价投标。
七、明确工程总承包单位的安全责任
《建设工程安全生产管理条例》仅对施工总承包的安全责任进行规定，93号文虽规定工程总承包企业对工程总承包项目的安全全面负责，但未明确工程总承包企业、建设单位和施工分包单位之间安全责任具体的划分原则，导致实践中发生安全生产事故后，特别是设计单位作为工程总承包单位的，无法准确界定工程总承包企业应承担的安全责任。
《工程总承包管理办法》第二十三条规定，发包人应对其指令导致的安全生产事故承担安全责任，工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责，分包不免除工程总承包单位的安全责任，但如果分包单位不服从管理导致生产安全事故的，可减轻工程总承包单位的安全责任，由分包单位承担主要责任。工程总承包单位应承担与《建设工程安全生产管理条例》第二十四条所规定施工总承包单位基本一致的安全责任。
八、结语
工程总承包模式为新型业务模式。长期以来，因法规政策不完善，导致工程总承包项目招标投标、合同履行等过程中存在诸多的不确定性，无法满足工程总承包发展的要求。本次发布的《工程总承包管理办法》对工程总承包单位资质条件的修改、允许前期咨询单位参与后续工程总承包项目的投标等内容，将推进工程总承包更好发展，并会对今后工程总承包单位的业务开展产生深远的影响。
虽然《工程总承包管理办法》明确办法适用于房屋建筑和市政基础设施项目，但考虑到办法的发布单位中住房和城乡建设部是工程企业资质的主管部门，国家发展改革委是招标投标活动的主管部门，笔者认为，办法中关于资质条件和招投标等内容也可参考适用于其他项目。（作者单位：中伦律师事务所）
