限制投标的关联企业应如何正确界定—一起针对关联企业投标问题异议和投诉的处理与思考

    作者：江西省机电设备招标有限公司 汪才华

案情回放

某省公路建设总公司（国有独资公司）投资的一高速公路建设项目土建工程施工招标（以下简称本项目），招标人为该公路建设总公司下属的高速公路项目建设办公室（以下简称招标人），项目采用资格预审的公开招标方式。

2012年6月，招标人在中国采购与招标网、中国交通报、省交通运输厅网站、省招标投标网站、省公共资源交易中心网站、市公共资源交易中心网站、省高速投资集团公司网站、省公路建设总公司网站、招标人网站发布资格预审公告。公告显示，本次资格预审按类别进行，实行有限数量制，将所有土建工程划分为路基类（A类）、（特）大桥类（B类）、隧道类（C类）、路面类（AP类）共四个类别，每个类别分别有2～4个标段，每个标段通过资格预审的申请家数最多为15家，所有符合报名条件的潜在投标人均可同时申请多个类别，可以有机会同时通过多个类别的资格审查，每通过一个类别资格预格的申请人在该类别中将有一次投标机会，但每个申请人最多只能中一个标。具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，均视为关联企业，关联企业在同一类别中通过的家数最多不得超过该类别标段个数，各申请人应填写资产构成情况及投资参股的关联企业情况。

2012年7月，招标人在该省交通运输厅、省高速投资集团公司、省公路建设总公司和招标人的网站同时公示了本项目各类别通过资格预审的合格申请人名单信息，公示期为七日，公示期内未收到任何投诉。

2012年8月，招标人在上述四个网站发布了投标报名的通知，并明确投标标段确定规则，事先不确定各投标人所投具体标段，以每个类别为单位，每个投标人在该类别投标中仅需填报一份商务文件，但对每个标段需分别填写带有投标报价的投标函和工程量清单、施工组织设计，具体所投标段由第二次开标时按投标人报名顺序通过摸球方式随机确定，关联企业投标人在前序摸球人标段确定后，将通过人工剔除方式避免后序摸球人再次摸到该标段。

2012年9月，招标人在资格预审公告发布的八个网站同时发布了中标候选人公示，公示期为七日。

异议提出与处理

评标结果公示期间，招标人收到了由资格预审申请人甲公司提出的两份异议文件，第一份异议的内容为AP1合同段中第一中标候选人乙公司与在同一标段的投标人丙公司系关联企业，应对这两家企业作无效标处理。

招标人以甲公司未参与本类别的资格预审和投标为由，对异议未予受理。

随后，甲公司又提出了第二份异议文件，异议的内容为招标人以关联企业为名剥夺了其投B类标的机会。

招标人以甲公司不具有异议资格为由，再次没有受理这份异议，其理由如下：

《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第五十四条第二款规定：

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

根据上款规定，对评标结果的异议提出人包括投标人和其他利害关系人两类，而在《条例》第二十二条、第四十四条分别规定了潜在投标人或其他利害关系人可以对资格预审文件或招标文件提出异议、投标人可以对开标提出异议，这意味着《条例》规定的异议提出人总共包括投标人、潜在投标人、其他利害关系人三类。甲公司对资格预审提出了申请却没有通过资格审查，应划分在潜在投标人之列，其在资格预审阶段并没有对资格预审文件中关于联合体的问题提出异议，资格审查结束后招标人对审查结果进行了公示，明示的七日公示期内甲公司并未提出异议，意味着其已丧失了提出资格预审阶段异议的权利；而对于评标结果的异议，《条例》并没有将潜在投标人列入，意味着《条例》排除了潜在投标人在本阶段提出异议的权利。

投诉提出与处理

甲公司不服招标人作出的异议处理决定，在法定期限内同时向招标人的上级单位省公路建设总公司、省高速投资集团公司、省交通运输厅、省重点工程建设管理办公室提起投诉。

考虑到投诉人提出的问题事实存在，省交通运输厅牵头受理了该投诉，并组织人员展开了调查。

据了解，甲公司全称为某省交通集团机械工程公司，系某省交通集团公司的全资子公司，具有公路工程施工总承包一级资质、公路路基工程专业承包一级资质企业、桥梁工程专业承包一级资质企业，在本项目报名参与了A类、B类工程的资格预审，但均未通过。

对于第一份异议中提到的AP1合同段中第一中标候选人乙公司与在同一标段的投标人丙公司为关联企业的问题，据调查，乙公司和丙公司同时被一家上市公司参股，乙公司为3.5%，丙公司为12%，乙公司没有如实填写该上市公司，其理由是公司的股权比较多元化，股东很多，而资格预审申请文件第四章资格预审申请文件格式中的表4-1提供的“资产构成情况及投资参股的关联企业情况”栏目比较窄，参股公司名称不能完全填下，故作为次要的参股企业该上市公司就没填。招标人猜想，甲公司这份异议“醉翁之意不在酒”，在于“为他人（其兄弟公司）作嫁衣”，因为本次采用的是合理低价法中标，即第二次开标后的有效投标价进行平均后随机抽取一个下浮系数作为评标基准价，评标价格实行百分扣分制，投标人的评标价每高于评标基准价一个百分点，扣2分；每低于一个百分点，扣1分。如乙公司和丙公司作无效标处理，与其同一集团的海外工程公司将排序第一。鉴于该关联信息来源于该上市公司网站，真实可靠，省交通运输厅最后作出了对该标段重新进行招标的决定。

对于第二份异议中提到的以关联企业为名剥夺了其投B类标的机会的问题，调查组了解到，甲公司在B类未通过资格预审的原因是该类别共有2个合同段，而同时通过该类别的投标企业中还有其两家兄弟单位（同一交通集团控股的路桥工程公司和海外工程公司），甲公司资格审查虽进入资格审查评分的前30名，但评分却低于两家兄弟公司，根据资格预审文件规定被取消了进入投标的资格。甲公司认为，《条例》第三十四条规定：

与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。

按照上条规定，作为兄弟单位的甲公司及其集团公司路桥工程公司和海外工程公司不应限制在B类工程同时投标。而招标人编制的资格预审文件限制了三家兄弟单位同时投标，剥夺了甲公司投标的权利，却对同一类别中处于兄弟单位关系的某央企下属的四家公司允许同时投标，造成了不公平竞争。基于上述情况，甲公司提出，应按《条例》规定允许其参与投标并重新进行招标。

另据了解，招标人作出上述规定基于引用交通运输部2009年版《公路工程标准施工招标资格预审文件》（以下简称资审标准文件）、《公路工程标准施工招标文件》（以下简称招标标准文件）的规定，其中资审标准文件（招标标准文件）第一章资格预审公告（招标公告）第3.4款规定：具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一人的两个及两个以上法人不得同时对同一标段提出资格预审申请的要求（投标，否则均按废标处理）。需要指出的是，这两款规定下面都作了标注：国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业均不属于本条规定的“母公司”，其一级子公司可同时对同一标段提出资格资审申请（投标），但同属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段提出资格预审申请（投标）。

招标人认为，上述两个文件自2009年8月1日起施行，一直在交通行业内使用，《条例》颁布施行以来，交通运输部并没有下发过修改2009年版标准文件的通知，招标人一直没有认为有什么不妥。招标人猜想，对于此份异议，是因为甲公司及其兄弟公司均未在本项目中中标，想把此次招标搞混，以图重新招标。如果按照甲公司的修改意见，将会涉及本项目所有标段重新招标的问题，并会带来本省公路工程施工招标的混乱，省交通运输厅最后作出了B类工程维持原评标结果的决定。

引发的思索

1．公路施工招标标准文件与条例冲突的问题

本案中涉及的一个共性问题，即限制投标的关联企业界定问题。很明显，公路施工标准文件界定的范围——“具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一人的两个及两个以上法人”和条例界定的范围——“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”存在冲突，相比之下，公路施工标准文件界定的范围更加严格；而允许国务院国资委直接监管的企业和一级子公司之间、一级子公司之间投标却不允许其他类似关系企业在同一标段投标，显然有悖公平原则；允许国务院国资委直接监管的企业和一级子公司在一个标段中同时投标，显然违背了《条例》第三十四条不允许母子公司在同一标段中投标的限制性规定。对于这个问题，笔者认为，交通运输部有责任尽快修改完善2009年版公路施工标准文件，否则这种冲突会一直存在。从严谨和减少争议的角度来说，2009年版公路施工标准文件存在的“投标文件撤回”与“投标文件撤销”混淆使用、“废标”满天飞、“没收（投标保证金）”之类历史字眼大量存在等问题，也应尽快予以修改。

2．重新招标还是重新评标的任意性问题

从本案可以看出，招标人和监管部门都有一个根深蒂固的思维，即“坚决不让告状人得利”、“坚决刹住告状之风”，这种思维在实践中很普遍，就本案中的异议一而言，其实招标人既可对乙公司和丙公司仅作无效标处理（即剔除乙、丙两公司的报价，以B2合同段其他13家投标的有效投标价计算评标基准价后重新确定中标候选人），也可同时选择重新招标，实际上招标人后来按原B2合同段资格预审申请人中顺位递补了两家申请人重新进行投标，富有戏剧性的是，最后竟是顺位递补的第2名即资格预审评分排序第17名的投标人中标，其中标价比乙公司的中标价还高出60余万元（受开标现场抽取的下浮系数影响）。虽然条例第八十二条和刚出台的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（九部委局23号令）对重新招标的任意性作出了限制性规定，但在本案类似的具体问题上，重新招标还是重新评标，并没有作具体规定，正是因为这一漏洞，才让招标人和监管部门产生了这种思维。就本案来说，重新招标至少在时间成本上（进场时间晚50天）、人员成本上（招标人、15家标投人、监管机构等人力投入）的增加是免不了的，但谁也不用为此负责，这应当引起业界的反思，毕竟这种成本最后往往都要由社会来买单。

3．资格预审评审结果进行公示的问题

从本案可以看出，招标人将资格预审评审结果在该省交通运输厅、省高速投资集团公司、省公路建设总公司和招标人网站同时进行了公示，看似从维护资格预审申请人的利益出发，允许其对资格预审评审结果提出异议，但笔者认为，这一做法违背了《招标投标法》第二十二条第一款“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定，正确的做法应当按条例第十九条的规定，一对一地向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。

4．资格预审公告媒介过多的问题

从本案可以看出，资格预审公告在中国采购与招标网、中国交通报、省交通运输厅网、省招标投标网等9个媒体进行了发布，据了解，上述媒介中的8个网站是各级监管部门的强制要求，笔者质疑这多么的媒介是否有必要，毕竟在社会资源有限的情况下，多在一个媒介发布公告，招标投标交易主体就需要多承担一笔费用，行业或部门就可能多出一个牟利工具。以本案为例，四分之一版面（2000字左右）的招标公告在《中国交通报》的刊登费用在1.5万元以上，该省交通运输厅网站的收费标准为500元/条（公告），该省招标投标网收费标准为400元/条（公告），即使不谈违规收费的问题，这些成本最终还是需要由社会来买单。

5．对甲公司异议的提出不予受理的问题

从本案可以看出，招标人在处理异议时以甲公司为潜在投标人、无评标结果异议资格为名对异议不予受理，后来其上级单位在投诉的处理上回避了甲公司资格的问题。笔者认为，异议制度在2000年施行的《招标投标法》第六十五条就出现过，但配套的部门规章一直缺少这方面的规定，2012年起施行的《条例》也只在第二十二条、第四十四条、第五十四条、第六十条有异议方面的内容，但总体来说，缺少对异议受理和处理的详细办法，而本案给业界提出了“评标结果公示阶段是否可以针对资格预审阶段问题提出异议”、“潜在投标人是否有权对评标结果提出异议”等课题，值得我们思考和研究。