关于招投标活动监管中运用责令改正的案例分析

作者：湖北省公共资源交易监督管理局，陈建新

一、案例介绍

案例一：某依法必须招标的房屋建筑装饰装修项目采取资格后审招标。招标完成后，招标情况报告报招投标监管部门备案时，监管部门发现招标人编制的招标文件的内容存在违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的强制性规定：一是对装修部分的主要材料均标明了三个特定品牌；二是投标保证金的收取超过了招标项目估算价的2％。于是招投监管部门依据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定，下达了责令改正通知书，并做出依法重新招标的行政处理决定。

案例二：某市审计部门在进行跟踪审计时，发现某依法必须招标的房屋建筑项目未招标，直接指定了承包商进行建设。审计部门将这一违法行为通报给了当地招投标综合监管部门，招投标综合监管部门在进行调查时，发现该项目共20层楼房现已完工了16层，且违法行为已超过了2年，依据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。于是监管部门依据《招标投标法》第四十九条规定，向项目业主下达了责令限期改正通知，但对要求项目业主怎么改正并不明确。

案例三：某公路工程施工项目，依法进行公开招标。招标文件明确规定，投标文件必须按照招标文件工程量清单规定的格式填写相应的子目的单价及合价，同时满足其中给出的范围及数量要求，否则否决投标。评标委员会推荐的第一中标候选人A其中一项主要项目的工程量，由招标文件工程量清单中的18450m3调整为8450m3，并据此进行了报价。评标委员会及招标人均未发现这一重大偏差，并确定A为中标人。在合同履行过程中，招标人才发现这一重大偏差，双方由此产生合同纠纷。于是项目业主向招投标监管部门反映，认为评标委员会没有按照招标文件规定的评标标准和方法进行评标，请求监管部门依法责令评标委员会改正。监管部门收到请求后，怎么处理意见不统一。

二、案例分析

目前，责令改正在招投标活动监管中被广泛运用。以上三个案例，都涉及招投标活动监管中如何运用责令改正的问题。

责令改正，是指国家行政机关或其授权的组织，依法做出要求违法行为当事人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果、恢复事物原状等具体行政措施。责令改正不属于行政处罚，是一种具体的行政行为，可单独使用，也可附带（附在行政强制或行政处罚中）使用；可是书面形式（制作规范统一的《责令改正通知书》），也可采用口头或其他方式，具有灵活性、实用性和可操作性等特点。

招投标活动的程序以及工程建设具有不可逆性，在监管中如果责令改正时机运用不当，不仅会错过使当事人改正轻微违法行为的机会，有时还会造成更大的损失，与依法行政的合理行政原则不相符。合理行政原则作为《行政法》的一项基本原则，其要求有三：一是行政行为的动因应符合行政目的；二是行政行为应建立在正当考虑的基础之上；三是行政行为的内容应客观、适度、合乎情理。

（一）案例一分析

案例一反映的是在招标完成后，发现招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公开、公平、公正和诚实信用原则，监管部门一律责令招标人改正，并要求重新招标，适用法律是否准确，行政执法是否适当、合理的问题。资格预审文件和招标文件违反法律和行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，是招投标活动中存在的突出问题之一。针对这一问题，《招标投标法实施条例》第二十三条规定，“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”根据《招标投标法实施条例》释义，适用本条规定应当同时满足两个条件。

1.资格预审文件或者招标文件内容违法。具体包括两个方面：一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定，表现为禁止性和义务性强制规定，也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款，资格预审文件和招标文件的内容不得违反上述规定。二是资格预审文件和招标文件内容违反“公开、公平、公正”和诚实信用原则。违反“三公”原则是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息，针对不同的潜在投标人设立有差别的资格条件，提供给不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致，指定某一特定的专利产品或者供应者等；违反诚实信用原则是指资格预审文件和招标文件的内容故意隐瞒真实信息，典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息，恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标，从而影响工程质量和安全等。

2.违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。所谓影响指已经造成影响，其时点是资格预审评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的，招标人应当纠正有关的违法行为，并组织重新招标。综上所述，在招标完成后，发现招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公开、公平、公正和诚实信用原则，法律、行政法规并没有一概做出重新招标的规定，尤其是在中标人确定后，应当根据《招标投标法实施条例》第八十二条规定办理。

就本案例来看，招投标活动中监管部门未收到任何投诉，对中标结果并未造成实质性的影响，也没有损害国家利益和社会公共利益，那么做出责令改正，重新招标的处理是不妥当的，不符合法律法规的规定，且会给招标的项目造成更大损失，不符合正当行政的原则。本案正确的处理办法是，依法对招标人（包括代理机构）做出处理或批评教育。

（二）案例二分析

案例二所反映的是发现依法应当招标的工程建设项目不招标或规避招标后，在进行处理时如何准确把握责令改正的问题。《招标投标法》第四十九条规定，“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该规定的法律责任属于行政责任。根据承担行政责任的主体的不同，行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家工作人员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。该规定的行政法律责任形式有：一是责令限期改正；二是罚款；三是暂停项目执行或者暂停资金拨付；四是处分，包括行政处分与纪律处分。在实践中如何准确把握责令限期改正，值得探讨。监管部门发现，工程建设项目不招标或规避招标时，会有三种情况：一是合同已签订但未履行；二是合同已完全履行；三是合同正在履行中。对于第一种情况，应当立即下达限期责令改正；第二种情况属于已经无法改正的，招标人应当承担相应的法律后果；难以把握的是第三种情况，即正在建设中的项目如何责令限期改正的问题。当前实践中对不招标或规避招标正在建设中项目处理时存在的普遍问题是“重罚轻管”或“以罚代管”，往往行政处罚后违法行为没有得到及时纠正，仍然呈连续或继续状态。《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

那么，对于类似案例二中发现该招未招项目20层楼房已完工了16层，怎么落实责令限期改正？笔者建议，可依据工程建设项目划分标段的基本原则来把握。《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条规定，“对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。”依据该规定，对于工程建设项目来说单位工程是划分标段的最小单元，将单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。单位工程是指具有独立的设计文件，具备独立施工条件并能形成独立使用功能，但竣工后不能独立发挥生产能力或工程效益的工程，是构成单项工程的组成部分。如公路工程划分标段的话，每个标段的路基工程、路面工程就是单位工程。再如一栋办公楼属于单项工程，其包含的基础、主体、采暖、通风、照明、消防、电气设备及安装等工程都称为单位工程。对于规避招标的建设项目一定是由多个单位工程或专业工程所组成，责令改正的行政指令应以单位工程为基础来下达。如果某一单位工程已经开始建设，由于工程技术上紧密相联、不可分割，立即下达责令改正可能会造成更大的损失，则不宜下达立即责令改正的行政指令。但只要没有开始建设的单位工程，在发现规避招标的时候，都应当责令限期改正，依法招标。如案例二主体结构工程20层楼房已完工了16层，则主体结构工程不宜再招标，但采暖、通风、照明、消防、绿化、景观、道路工程等单位工程或专业工程，只要没有开始实施的，都应当明确指出依法招标。实践中，对于规避招标的处理，还应注意两点：一是要区分行政处罚与行政处分。违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，但行政处分并没有2年的期限限制。二是要注意对可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款的理解。所谓可以罚款是指对于违法的行为人，有关行政监督部门可根据情节轻重决定是否给予罚款。通俗地讲，就是可以罚款，也可以不罚款，有关行政监督部门享有自由裁量权。在罚款数额上，也可以低于项目合同金额的千分之五，属于行政处罚中的减轻处罚。

（三）案例三分析

案例三反映工程建设项目在合同履行时，才发现评标存在重大错误，且对中标结果造成了实质性的影响。此时招投标监管部门是否能责令评标委员会改正？若不能责令改正，怎样处理才合情、合理、合法？笔者认为，责令改正是对违法行为的纠正，适用于能够改正的情况。对于建设工程在未签订书面合同前，合同未能生效。发现这一问题监管部门应当依据《招标投标法实施条例》第七十一条的规定责令评标委员会改正，重新做出结论。但书面合同签订后，合同已经生效，合同是否无效、是否变更或者撤销，应当依据《合同法》由人民法院或者仲裁机构来裁定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，即“（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》的规定，法律、行政法规的强制性规定是指效力性强制性规定。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，“建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效”。

就案例三来讲，由于关系合同双方的重大利益问题，在协商不能达成一致的情况下，项目业主有两种方法可选择：一是依法解除合同。依据《招标投标法实施条例》的规定，评标委员会未按招标文件规定的评标标准和方法进行评标，招标投标活动违反了法律、行政法规规定，对中标结果造成了实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，应当认定中标无效。中标无效，合同无效，符合法定的解除条件，解除权人凭送达的通知即可解除合同。二是请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。依据《合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1.因重大误解订立的；2在订立合同时显失公平的”。两种方式在实践中如何选择，应根据实际情况，在保证国家利益、社会公共利益不受损害的前提下，按公平与效率兼顾的原则进行选择。

三、作者建议

实践中如何正确使用责令改正，笔者建议有三：

(一)要充分认识责令改正的法律属性及重要作用。对招投标活动日常监管和处罚中对违法行为做出责令改正，可减少违法行为范围的扩大和危害性的加深，充分体现教育与惩治相结合的原则，也有利于规避由于“不作为”、“不依法行政”、“不依程序执法”等给招投标监管部门带来的风险。

（二）要准确把握责令改正的时机。责令改正只适用于能够改正的情况，可分事中和事后责令改正。事中责令改正，一般在现场监督检查或案件调查过程中，由监管部门根据实际情况依法做出。有利于客观、及时、全面地了解情况，及时纠正违法行为，防止违法行为扩大和蔓延，避免造成更大的损失和伤害，因此，要进一步加强招投标活动的日常监督管理。事后责令改正，一般在实施行政处罚时一并做出，附带一定的强制性。在行政处罚中附带责令改正措施，借助行政处罚的威慑力，能够起到“罚、管并举”的效果，可在某种程度上弥补行政处罚结果预期的不足。事后责令改正的要坚持合理行政原则，判断的标准是利要大于弊，要保证最大限度的保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，不能以增加损失为代价。

（三）要进一步完善责令改正措施。一是要尽量使用书面的《责令改正通知书》，书面的责令改正对当事人而言比口头的责令改正更有威慑力，从而增大其执行有关行政措施的可能性。二是要完善责令改正的内容，根据不同的情况做出具体的责令改正内容，要写得清清楚楚，做到事实清楚，法律依据准确。三是责令改正的时限要具体，要建立跟踪督办整改机制，避免不了了之。