中标供应商拒签政府采购的法律责任分析

作者：四川恒高律师事务所，戢霞

政府采购中的合同管理一直是重点环节之一，实践中，经常出现供应商中标后却拒签政府采购合同的情形，对此，从法律上该如何鉴定其性质呢？笔者将从政府采购的特征入手，对其进行详细的法律分析。

一、政府采购的主要特征

政府采购是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款以消费者的身份购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且还包括采购政策、采购程序及采购管理，是一种对公共事项采购管理的制度。与私人采购相比，政府采购主要具有以下特征：

第一，政府采购资金来源的公共性和目的的非营利性。政府采购行为所使用的政府财政资金来源于广大人民的税收，是一种来源广泛的公共性收入。政府采购行为资金的来源决定了其采购行为最终目的不是商业行为的盈利需求，而是为了满足公共职能需要的非营利性目的。

第二，采购对象的广泛性和复杂性。《政府采购法》规定供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。供应商具备一定的条件即可参加政府采购活动。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。这就造成了供应商的广泛和复杂，即凡是符合条件的供应商均可参与政府采购活动。

第三，政府采购行为的规范性和政策性。政府的采购行为适用《政府采购法》、《招标投标法》以及《合同法》，同时受采购监督管理部门的监督检查，是政府的一个具有明确法律规定和监督的规范行为。政府采购行为是政府履行职能的一种手段，政府履行职能的手段受到当时环境和工作需要的制约，通常具有较强的时效性；与此同时，政府工作需要实事求是，具体问题具体分析，针对不同的情况采取不同的政策手段，所以其又具有较强的政策性。

第四，政府采购行为的公开性。政府采购行为的资金来源的公共性，决定了政府并非是采购资金的所有者，其仅仅是资金的管理者和使用者，所以其采购过程中所涉及的釆购方式、采购程序、釆购结果应予以公开，以便民众知晓和监督。

同时，《政府采购法》规定政府采购应遵循公开透明、公平竞争、公正、诚实信用原则，且采购对象为货物、工程和服务。

政府采购的特征、原则和对象决定了政府采购行为的主要采购方式为公开招标、邀请招标、竞争谈判、单一来源采购、询价等，其中公开招标是最主要的招标形式。本文仅针对公开招标方式下中标供应商拒签政府采购合同进行法律分析。

二、中标供应商拒签政府采购合同的法律分析

《政府采购法》规定，中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。由于此法条没有明确规定中标供应商应当承担何种责任，所以在理论和实务上均存在着争议。

若要解决中标供应商拒签政府采购合同行为应承担何种法律责任这个问题，笔者认为应当明确“政府采购中政府的招标行为和供应商的投标行为的法律性质”以及“政府采购合同成立的时间”。一旦明确了这些问题，那么责任划分就会相对清晰明了，就可以确定中标供应商拒签政府采购合同的法律责任。

关于政府采购中政府发出招标公告的行为，一般有两种看法：要约或者要约邀请。要约，是指当事人以订立合同为目的，而向他人所为的意思表示。要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。二者的区别在于：（1）要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是引诱对方向自己发出要约的意思表示；（2）要约大多数是针对特定的相对人的，往往采用对话和信函的方式；而要约邀请一般是针对不特定的相对人的，故往往通过报刊、互联网等媒介手段；（3）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条款，如明确的标的额、标的物数量、质量、价款报酬、履行期限等；而要约邀请则不具备这些条件。政府发出招标公告的这一行为，实质上是政府广而告之不特定的多数人我这里需要采购，以期待不特定的人向自己投标进行报价。政府的招标行为，并未涉及合同成立的所有主要条款，反而是供应商的投标书里才涉及合同成立的基本条款，比如完整的当事人名称和住所，以及数量、质量等。所以，政府的招标行为只构成要约邀请。

既然政府发出招标公告的行为是要约邀请，那么供应商的投标行为即应定性为要约。理由如下：（1）供应商的投标行为是其作为特定的主体做出的要约意思表示。供应商投标的前提具有缔约的民事主体资格和符合政府招标公告的要求，其投标行为即是其向政府做出的具有要约的意思表示；（2）供应商的投标行为也是以订立合同为目的的表意行为。供应商在其投标文件里清晰明确地载明了合同的数量、质量、价格等合同成立的主要条款，具有非常明确的想和政府缔结条约的意思表示；（3）供应商的投标行为还是已确定的法律行为。在投标文件发出后，供应商应对自己的报价负责，且不得随意更改投标文件的内容和撤回投标文件，受到已发标书的约束。

供应商投标之后，政府发出的中标通知书即为承诺。承诺，是指受要约人对要约人做出的同意要约的意思表示，又称收盘或接盘。关于承诺，我国采用到达主义，规定承诺到达要约人时生效。然而，按照《招标投标法》的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。由此可见，中标通知书的效力与《合同法》规定的到达主义并不一样，中标通知书采取的是发信主义，中标通知书发出后即生效。至于为什么政府采购行为中承诺的界定与《合同法》中承诺的界定不一样，政府采购行为的性质可以充分地解释这点。政府采购行为的资金来源具有公共性，目的是为了履行政府职能，法律之所规定政府采购行为适用发信主义，是出于保护公共利益的需要。因为政府采购招标投标的项目通常要经过招标、投标、评标等阶段，需要经过一系列的论证，且往往数额较大，关系着政府部门能否顺利履行其公共职能，如果规定中标通知书到达投标人之后生效或者书面合同签订之后再生效，可能会因为中标通知书在送达过程中的延误、错投、丢失等原因不能顺利到达各个投标人而影响政府采购合同的及时成立，进而造成招投标的无效，使之前做的一切工作白费，导致政府资金和社会资源的浪费。

既然中标通知书一经发出，就表示承诺生效，招标方和供应商之间的合同成立，此时是不是可以不用再签订书面采购合同了呢？答案是否定的，按照《政府釆购法》规定，政府采购合同应当采用书面形式。然而也正是此项规定，使得很多人认为，应该以此合同的签订作为采购合同成立的要件。通过以上的分析，我们已经知道，中标通知书的发送才是合同成立的标准。那么应该如何正确理解此书面合同呢？关于该书面合同的性质，笔者认为可以参考《拍卖法》上的“确认书”的性质，即对双方权利和义务的再次确认。在效力方面，该书面合同具有证据的效力，证明该釆购合同的存在，使合同书形式上更加正式，内容上更加完整，并且便于采购人根据《政府釆购法》第四十七条向本级政府釆购监督管理部门备案。这种备案的性质不是批准、登记，而只是归档备查，便于接受政府釆购监管部门及社会公众的监督，同时该书面合同也具有补充协议的性质。因为招标文件和投标文件都是双方当事人各自独立完成并交予对方做出回应的，中间并没有双方的协商，其中难免会有疏漏和规定不明确的地方，而且政府釆购招标投标程序期限通常比较长，中间难免出现一些新情况需要调整，因此可以对招标文件和中标人的投标文件做进一步的补充与完善。当然这种调整仅仅是针对该书面合同的非实质性条款进行修改，否则就会使招标行为违反公开透明、公平竞争、公正、诚实信用原则。此外，该补充协议中对非实质性条款的修改和补充的效力应当优于招标文件和中标供应商的投标文件中相关内容的效力。

《政府采购法》规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。此法律条文仅仅规定了中标的供应商应该负法律责任，并未明确应该负何种法律责任。通过上面关于“政府采购中政府的招标行为和供应商的投标行为的法律性质”以及“政府采购合同成立的时间”的分析，我们已经非常明确地知道，招标行为是要约邀请，投标行为是要约，中标通知书采用发信主义，发出即生效。所以，在中标通知书发出后，政府和中标供应商之间的合同即已成立。既然合同已经成立，中标供应商拒签合同，就是一种违约行为，理所当然地应该负违约责任。

关于拒签政府采购的行为，我国法律还规定应负行政责任，在此不再赘述。仅列举最明显的法律条文《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条，该条款规定，“中标后无正当理由不与采购人或采购代理机构签订合同的,招标采购单位不予退还投标保证金；情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在1?3年内禁止参加政府采购活动,并予以通报”。

因此，在实践中，供应商面对政府发布的招标采购公告，应该慎重考虑之后再进行投标，以防中标之后又产生拒签行为，从而既担负民事上的违约责任，又担负行政法上的行政责任。