政府采购资格预审应优先采用合格制

作者：北京北咨工程咨询有限公司，仇瑞雪

编者按：在政府采购法律法规体系中，《政府和社会资本合作政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）首次提出了资格评审可以选择有限数量制或合格制。作者认为，从落实政府采购政策，对接GPA谈判以及降低合同违约风险等几方面考量，政府采购资格预审应优先采用合格制。

资格预审是建设工程招标活动中较为常用的一种对投标人的资格审查方式。但是在政府采购活动中，资格预审则较为少见，主要原因在于我国政府采购法律法规体系没有对资格预审活动制定出具体的执行办法。随着《政府和社会资本合作政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）（简称《PPP采购办法》）和《政府采购法实施条例》（简称《实施条例》）的施行，资格预审在政府采购活动中开始有法可依。特别是《PPP采购办法》在政府采购法律法规体系中首次提出资格预审可以选择采用有限数量制或合格制。但由于相关法律法规没有进一步指明有限数量制和合格制的应用前提，导致实践中采购人对两种资格预审方式的选择存在一定的困惑。对此，笔者认为，政府采购资格预审应优先采用合格制。简要分析如下：

一、资格预审采用合格制更加符合政府采购法律法规及政府采购政策

1.政府采购法律法规体系对资格预审活动的有关规定

在政府采购法律法规体系中，资格预审的概念最早出现在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令2004年第18号）（简称18号令）和《政府采购信息公告管理办法》（财政部令2004年第19号）（简称19号令）。18号令第十五条规定：采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告，公布投标人资格条件。招标采购单位从评审合格投标人中通过随机方式选择三家以上的投标人，并向其发出投标邀请书。19号令第八条第四款规定：邀请招标资格预审信息必须公告。并且在19号令第十一条中还明确了邀请招标资格预审公告应当包括的内容。

从以上规定中可以看出，资格预审是与政府采购邀请招标相关的一项工作流程。而在《政府采购法》中第三十四条规定：货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。尽管该条款没有明确提出资格预审的概念，但是从18号令和19号令对资格预审的有关规定中可以发现，邀请招标选择供应商实际上就是通过资格预审来完成的。

由于在《政府采购法》中对采用邀请招标的前提条件和采购程序都做出了比较严格的规定，所以邀请招标并不是政府采购活动的主要方式。再加上18号令、19号令将资格预审与邀请招标进行了“绑定”，导致资格预审在政府采购货物和服务项目中很少被采购人和采购代理机构所采用。

但是，自《PPP采购办法》和《实施条例》颁布后，这种情况发生了一定程度的改观。首先，《实施条例》第二十一条对资格预审活动的规则做出了进一步的明确。并且在与《实施条例》配套出版的《政府采购法实施条例释义》一书中有如下表述：“实践中很多人认为资格预审只适用于邀请招标，这是一种误解。资格预审是采购程序中一个独立的环节，除单一来源采购外，其他采购方式均可以适用，具体由采购人或者采购代理机构酌情决定”。该解释可以看作对资格预审与邀请招标解除了“绑定”，并且丰富了资格预审的使用范围。

《PPP采购办法》第五条和第六条中的有关规定更是将资格预审作为PPP项目采购必须执行的一个工作环节，并且首次在政府采购法律法规体系中提出资格预审可以选择采用有限数量制或合格制。

2.资格预审采用合格制更加符合现有政府采购法律法规的要求

从政府采购法律法规对资格预审的有关规定可以看出，现有法律法规将资格预审后是否限制供应商数量的权利留给了采购人。但是从政府采购法律法规效力层级来分析，合格制应是优先选用的资格预审方式。

首先，有限数量制是在《PPP采购办法》中首次提出的。该办法属于行政规范性文件，且仅适用于PPP项目。对于货物和服务类政府采购项目，仍然要遵守法律层级更高的《政府采购法》、《实施条例》、18号令及19号令的有关规定，因此，有限数量制资格预审不能被普遍推广到全部政府采购项目中。

其次，《政府采购法》第三十四条的规定貌似是采用了有限数量制的资格预审方式，但实际上应理解为合格制资格预审的一种特例。因为邀请招标选择三家以上的供应商的前提是：采购人已经通过资格审查确定了全部资格条件合格的供应商，并以随机方式而不是排位方式缩短了供应商的名单。资格预审过程中不存在对供应商除合格条件以外的审查内容，而这也是有限数量制与合格制的一个重要区别。所以，除《PPP采购办法》外，其他的法律法规都没有明确提出支持有限数量制这种资格预审方式。

因此，笔者推测，现有的政府采购法律法规更加支持以合格制方式来进行资格预审。

3.资格预审采用合格制更加符合政府采购政策

政府采购活动既要遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则，又要有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。这一要求在《政府采购法》第九条和《实施条例》第六条中均有明确的规定。如果在资格预审中采用有限数量制，则需要对参加资格预审的潜在供应商进行定量评审并排出名次。而对供应商进行定量评审往往通过对供应商的业绩、资信、生产经营状态、财务状况和能力、注册资本金、人员素质及配备等因素打分的方法来实现。而这些评审因素恰恰是中小企业等实力并不雄厚的经济实体的弱项。因此采用有限数量制进行资格预审显然是与国家促进中小企业、监狱企业及创新型企业发展的政策背道而驰的。而合格制资格预审一般采用定性评审法，只要采购人满足合格条件即可通过资格审查，获得与其他供应商平等参与竞争的资格。因此，资格预审采用合格制更加符合政府采购政策。

二、采用合格制更加符合GPA的基本原则

GPA（Government Procurement Agreement）是《政府采购协定》的简称，是WTO框架下的一项多边协定。2001年中国在加入世贸组织谈判时，就尽快加入GPA做出了承诺。这15年来，中国政府为了履行这一承诺一直在不懈地努力。但我国面临的一个重要问题是：在加入GPA后，我国《政府采购法》必须与GPA相适应。但是目前政府采购法律法规体系对资格预审的有关规定仍然与GPA存在不协调之处，对我国加入GPA产生不利影响。

首先，与我国《政府采购法》规定的六种采购方式（公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源和询价）不同，GPA只列明了公开招标、选择性招标、限制性招标三类采购方式。GPA规定，公开招标不能进行资格预审，不能限制参加投标供应商的数量，如果做出限制，就是选择性招标。而这显然与我国《政府采购法实施条例释义》中表述的“资格预审除单一来源采购外，其他采购方式均可以适用”的解释不一致。

其次，在选择性招标资格预审中应该使用有限数量制还是合格制，GPA第九条第五款是这样规定的：采购实体应当允许所有合格供应商参加一项特定采购的投标，除非采购实体在意向采购公告中说明了对允许参加投标供应商的数量限制和选择有限数量供应商的标准。这条规定有两个含义：第一，根据GPA一般原则中的非歧视性原则，采购实体应允许所有合格供应商参加投标，即如需要进行资格预审应优先采用合格制；第二，如果有充分的理由需要在采购活动中限定供应商的数量，则必须在发布采购公告时即明确供应商的数量限制及资格预审评审办法，而有关资格预审的评审办法恰恰是我国政府采购法律法规中的空白之处，也是实践中有限数量制资格预审程序与GPA存在明显出入的一个地方。

所以，综合考虑GPA的一般原则及对选择性招标的有关规定，为了使我国的政府采购活动与GPA采购模式保持一致，采购人在使用除邀请招标以外的采购方式时，如需进行资格预审，应优先选择合格制。

三、资格预审采用合格制可以降低采用有限数量制造成的违约风险

尽管《PPP采购办法》提出资格预审可以采用有限数量制，但是在该办法第九条中却提出项目采购文件应当包括“是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容”。该条款的设立主要是考虑PPP项目的采购比较复杂且不确定因素多，为了使项目能够真正做到“物有所值”，保证竞争的充分性是十分必要的。因此，该条款为采购人在某些特殊情况下，需要在资格预审后继续邀请其他供应商参与竞标开了一道口子。但是，如果采购人在资格预审文件中没有将自己保留的该项权利写明，却进行了有限数量制的资格预审，且在正式招标阶段又邀请了未参加资格预审的供应商参加，则该做法实际上是突破了资格预审约定的参与供应商的限制数量，并将原本资格合格但因排名靠后而未能进入短名单的供应商排斥在外，采购人有违约之嫌，极易导致其他供应商提出质疑或投诉，给采购人带来不必要的麻烦。

如果采购人在PPP项目资格预审时采用合格制，即使正式采购阶段又邀请其他供应商参与竞标，只要被邀请的供应商资格符合约定条件，就没有违背合格制的评审原则，引起其他供应商质疑和投诉的可能性较小，从而降低了采购人的违约风险。

综上所述，在相关部门没有出台更加具有可操作性的政府采购资格预审办法之前，采购人在资格预审环节优先选用合格制应是一种比较稳妥的做法。